EDITORIAL:
El Tribunal Administrativo de Caldas presentó treinta sugerencias al proyecto nº 198 de 2009, que cursa en la Cámara de Representantes, y que contiene la reforma integral al Código Contencioso Administrativo.
Se sugirió entre otros lo siguiente: 1) utilizar el concepto de juicio contencioso administrativo, para diferenciarlo claramente de los procedimientos administrativos de que trata la primera parte del código. 2) No modificar el art. 70 del actual CCA , al pretender incluir como causal de improcedencia el cumplimiento del término de caducidad. 3) Que los Tribunales Administrativos también tengan competencia para aplicar la “Extensión y adaptación de la jurisprudencia del Consejo de Estado”. 4) Que no se utilice el concepto “sujetos al derecho administrativo”, porque es una referencia es extraña a la dogmática y la jurisprudencia contenciosa administrativa y conllevaría a grandes dificultades de interpretación. 5) No incluir en el proyecto la función de los tribunales para nominar los candidatos para integrar las ternas de los contralores departamentales, distritales y municipales. 6) Que las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente, cuando sean distintas al rechazo de la demanda, la suspensión provisional o que ponga fin al proceso, es decir, la misma regla que trae la L. 1395. (ver en el blog del Tribunal el texto completo de las sugerencias).
Consulte las notificaciones por estado en el Blog del Tribunal, con la siguiente dirección: www.tribunaladministrativocaldas.blogspot.com
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CONTENIDO:
· Editorial
· Jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Caldas:
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WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Presidente
AUGUSTO MORALES VALENCIA
Vicepresidente
Demás Magistrados:
AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN
JAIRO ÁNGEL GÓMEZ PEÑA
CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES
Secretario:
Héctor Jaime Castro Castañeda
Reseña providencias:
Beatriz Elena Bermúdez Moncada
Relatora
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS
Jurisprudencia
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1.) ACCIÓN CONTRACTUAL – NULIDAD DEL CONTRATO.
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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CONTRACTUAL
Rad. 17-001-23-00-000-2009-0012-00
Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. “EPS de Caldas en Liquidación”
Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas – Inficaldas.
Sentencia de 1ª Instancia (7 de Octubre del 2010 )
Dr. Carlos Manuel Zapata Jaimes
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El caso a consideración:
Por otra parte, la EPS de Caldas e Inficaldas celebraron contrato de resciliación, en la cual se hicieron las siguientes manifestaciones: “La EPS de Caldas SA no se encuentra habilitada para operar el régimen subsidiado en salud, ni podrá operarlo en el plazo previsto, en razón de los cuales, se acoge a la cláusula tercera de la escritura 104 del 17 de mayo del año 2001, acto que realiza su representante legal la señora Olga Lucia Jaramillo, debidamente autorizada. En este sentido el gerente general de Inficaldas, acepta la entrega y recibe el inmueble dando por rescindida entre las partes la Escritura No
Se solicita que se declare la nulidad absoluta de los siguientes contratos y actos:
1. La cláusula tercera de la Escritura Públicala Notaria Única de Palestina Caldas, por la cual se pactó una cláusula resolutoria al contrato de permuta contenido en dicha escritura, en el sentido de que la EPS de Caldas SA se obligaba a devolver el 60.21 % del bien inmueble descrito en la demanda, si ésta no fuere autorizada para la administración y operación del régimen subsidiado en el sistema General de Seguridad Social en salud en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la firma de la escritura y que, en el caso de operar la condición resolutoria, Inficaldas devolvería a la EPS de Caldas SA, las 1.700 acciones entregadas.
2. El contrato de resciliación contenido en la escritura publica 235 del 8 de noviembre de 2001 de la Notaria Única de Palestina Caldas, suscrito entre la Empresa Promotora
Que como consecuencia de las declaraciones, se ordene que Inficaldas restituya y entregue a la EPS Caldas , o sus causahabientes, inmediatamente quede ejecutoriada la sentencia, el sesenta punto veintiuno por ciento (60.21%) del derecho de dominio y posesión real y material del bien inmueble mencionado.
Que se ordene la inscripción de la sentencia al folio de matrícula inmobiliaria #1000-25992 de la oficina de Registro Instrumentos Públicos de Manizales.
Que se condene a Inficaldas al pago a favor de la E P.S
Temas analizados:
El que
En fecha posterior a la liquidación de la sociedad “EPS. Caldas”, la jurisdicción ordinaria consideró que la misma no era competente para conocer de las pretensiones de la demanda por falta de jurisdicción y envió el expediente a la Jurisdicción Administrativa.
Considera la Sala que, si por el hecho de haberse liquidado la sociedad en este interludio, trajera como consecuencia el que no se pueda tener como parte a EPS Caldas, constituiría una verdadera vulneración del derecho de acceso a la justicia, pues cuando presentó la demanda inicialmente ante la jurisdicción ordinaria, no había duda de la existencia de la misma, y luego, una vez remitida por la jurisdicción ordinaria, después de un largo camino recorrido por casi seis años, al cabo de los cuales se consideró que dicha jurisdicción no era la competente, una vez radicada la demanda, nace para esta sociedad el derecho a que la justicia se pronuncie sobre las pretensiones presentadas, de no ser así, se vulneraría el principio constitucional de acceso a la justicia (Precedente jurisprudencia utilizado sobre el principio de acceso a la justicia, ver sentencia C-664 de 2004). Es claro para esta Sala que, el cumplimiento de los requisitos procesales de la demanda, como lo es, capacidad para ser parte, la debida representación y existencia de la parte, se deben mirar es desde el momento mismo de la presentación de la demanda inicial.
Además es necesario considerar que conforme el artículo 55 del Decreto 2211 de 2004, modificado por el artículo 2 del Decreto 331 de 2008, norma anterior a la recepción del proceso por parte de la jurisdicción ordinaria y por lo mismo aplicable, establece una posibilidad de reapertura del proceso liquidatorio, cuando aparecen nuevos bienes o derechos, por lo tanto válidamente se puede predicar que, la liquidación de la sociedad, aún cuando lleva consigo la disolución de la entidad, no impide continuar con el proceso liquidatorio, cuando aparecen nuevos bienes o derechos; en este caso, la norma autoriza la reapertura de la liquidación, Así las cosas, en el evento que por esta sentencia se determine nuevos derechos o bienes a favor de la EPS Caldas, la misma estaría autorizada para ordenar la reapertura de la liquidación. Luego no es tan cierta la afirmación que una vez liquidada, la misma no pueda por este evento resurgir para proceder a reliquidar nuevos bienes o derechos (Frente a la capacidad para ser parte ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, 25 de marzo de 2010, No. interno 36489)
Caducidad de la acción contractual, frente a la pretensión de nulidad de la cláusula tercera contenida en
El poder inicialmente otorgado como la demanda inicialmente presentada ante la Jurisdicción ordinaria, estaban encaminadas a solicitarle al juez, se declarara la nulidad de la Escritura Públicala Notaría única de Palestina, y como consecuencia de ello, se restituyera un bien a favor de la EPS Caldas; mientras que en la adecuación de la demanda ante la Jurisdicción Administrativa, se demanda la nulidad de la cláusula tercera de la Escritura Públicala Notaría única de Palestina y el contrato de resciliación contenido en la Escritura Pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001, otorgada ante la Notaría única de Palestina, y que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restituya y entregue un bien a favor de EPS Caldas, se debe entender que, frente a la pretensión de solicitud de nulidad de la cláusula tercera de la Escritura Pública
Así las cosas, conforme al literal e) del numeral 10, del artículo 136 del CCA, el termino de caducidad de la acción de nulidad contractual, es de 2 años o hasta 5, si la vigencia del contrato fuese mayor, en cualquiera de los dos casos, la pretensión se encuentra caducada.
Por último, en la adecuación de la demanda ante este Tribunal, si bien se pide la nulidad de la cláusula tercera tantas veces referida, dentro del capítulo de las razones de derecho o fundamentos de derecho de la demanda, no se hace una exposición de las normas jurídicas vulneradas que permitan al Juez discernir sobre la solicitud de nulidad, lo que de contera impide pronunciamiento sobre esta pretensión, ya que toda la exposición se hace frente a las razones jurídicas para declarar la nulidad del contrato de resciliación contenido en la escritura 235 de 2001, por lo que se declarará la prosperidad de esta excepción.
Caducidad de la acción, por ineficacia de la interrupción del auto admisorio. Artículo 91 del CPC.
Tal y como lo dijo la Corte Constitucional (ver sentencia C-227/09), hay un tratamiento diferente frente a la interrupción de la caducidad entre lo regulado por el Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo, mientras en el CPC, para que se interrumpa la caducidad se requiere conforme al artículo 90 la notificación del auto admisorio de la demanda dentro del año siguiente contado a partir de la notificación al demandante y la misma no tiene eficacia si se dan alguna de las causales señaladas en el artículo 91, como sería la nulidad por falta de jurisdicción y competencia que afecte el auto admisorio, otro es el tratamiento en la Jurisdicción Administrativa, pues al tenor del artículo 143 del CCA, como expresamente lo señala en su inciso 3º, “En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordene la remisión” (Subrayado Fuera de Texto)
Este tratamiento diferente frente a los efectos de la presentación oportuna de la demanda, aún sea ante jurisdicción diferente, no acarrea vulneración del principio de igualdad, para esta jurisdicción lo que marca la interrupción de la caducidad de la acción, es el tiempo transcurrido hasta antes de la presentación de la demanda inicial; así las cosas, como se demanda la nulidad de un contrato, conforme al literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, la misma se debe presentar en el término 2 años o de 5, cuando el contrato tuviere una vigencia superior a los 2 años.
En el contrato de resciliación contenido en
Entiende la Sala que la causal que se invoca para solicitar la nulidad del contrato, es que el mismo se celebró contra expresa prohibición de la ley, sin embargo la Sala no observa cómo y en qué forma, el hecho de haber suscrito un contrato de resciliación - por medio del cual la EPS Caldas le entrega a Inficaldas un inmueble que había dado, supeditado a una condición resolutoria, a cambio de aportes a esta sociedad, y a su vez Inficaldas devuelve 1.700 acciones que había comprado a esta sociedad- se celebró contra expresa prohibición de una ley o conlleve una violación a una norma imperativa, pues aunque el demandante desprende de este negocio jurídico que, se contrarían disposiciones del C de Co, en las que se hace ver que, una disminución de capital sólo es posible mediante una reforma de los estatutos de la sociedad, y que para ello se requería previamente una autorización de la Superintendencia de Salud; sin embargo, del hecho de haberse suscrito el negocio jurídico de resciliación, no está conectado a deducir que de ello se desprende una reforma de los estatutos de la EPS Caldas, pues las acciones y su valor intrínseco no desaparecieron, pasaron nuevamente al patrimonio de la sociedad, en consecuencia no conlleva una descapitalización de la misma y por ende no se vulneran normas imperativas, ni se incumple una solicitud de autorización a la Superintendencia de Salud, pues no se requería, para celebrar dicho contrato, la resciliación pactada no conllevaba la reforma de los estatutos de la sociedad, como lo pretende hacer ver el demandante.
Por otro lado, el negocio comprendido en la escritura pública 235 de 2001, se llevó a cabo entre quienes representaban jurídicamente a cada una de las entidades, por un lado el gerente de la EPS Caldas y por el otro, el representante legal de Inficaldas, mal podría ahora la EPS Caldas, aducir que en el negocio en el que ellos libremente manifestaron su voluntad -pues no se alegan vicios del consentimiento- ahora se pretenda afirmar que era un contrato prohibido o era contrario a disposiciones legales.
Por otra parte, la resciliación celebrada entre la EPS Caldas e Inficaldas, no es más que el cumplimiento o la ejecución del contrato de permuta condicionada celebrada entre las mismas partes, en la Escritura Públicala Notaría única de Palestina, en dicho contrato de permuta, se estableció una condición resolutoria en el sentido que, si en un plazo de seis meses (6) la EPS Caldas no obtenía autorización para operar el régimen subsidiado en salud, se devolverían las prestaciones mutuas. La Superintendencia de Salud mediante Resolución No. 0531 de fecha 27 de marzo de 2001 (folio 132 a 136 C .1.) revocó la Resolución No. 1476 del 30 de diciembre de 1996, que autorizaba a la EPS Caldas para operar el régimen subsidiado, consolidándose así el cumplimiento de la condición resolutoria. En consecuencia, el contrato de resciliación no era más que el cumplimiento de esta estipulación.
Por último, si bien no está estipulado en alguna norma el contrato de promesa de compraventa de acciones con condición resolutoria, dicho convenio contractual sería viable en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, o libertad contractual, que consiste en el poder que la ley reconoce a los particulares para reglamentar por sí mismos (libremente y sin intervención de la ley) el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente.
Decisión:
Conforme a lo demostrado en el curso del Proceso se declara probada la excepción de “caducidad” frente a la pretensión de nulidad de la cláusula tercera del contrato de permuta contenido en la Escritura Públicala Notaría Única de Palestina; se declaran no probadas las excepciones de “inexistencia de la parte demandante, indebida representación, incapacidad para ser parte y caducidad de la acción por ineficacia de la interrupción” expuestas por la parte demandada, niega las súplicas de la demanda.
2.) VALIDEZ DE ACUERDO MUNICIPAL – OPORTUNIDAD.
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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VALIDEZ
Rad. 17-001-23-00-000-2010-00167-00
Alcalde Municipal de la Merced (Caldas)
Concejo Municipal de la Merced (Caldas)
Sentencia de única Instancia (14 de Octubre del 2010 )
Dr. Augusto Morales Valencia
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La Sala se pronuncia sobre la validez del Acuerdo Nro. 100.010.002 de dieciséis (16) de junio de 2010, por el cual se crea la estampilla Pro – Cultura del Municipio de la Merced y se dictan otras disposiciones.
El caso a consideración:
Manifiesta el actor que en ejercicio de sus funciones como Alcalde Municipal de la Merced, presentó al Concejo en febrero de 2010, durante las sesiones ordinarias, el Proyecto de Acuerdo “Por el cual se crea la estampilla Pro-Cultura del Municipio de la Merced Caldas y se dictan otras disposiciones”, anotando que la iniciativa fue aprobada por la Comisión Segundala Corporación Edilicia , siendo enviada nuevamente a su despacho para la correspondiente sanción.
Indica que el 19 de marzo de los corrientes devolvió el proyecto al Concejo Municipal con algunas observaciones relacionadas con modificaciones hechas por la Corporación al texto original, las cuales no habían sido consultadas ni consensuadas con la administración local, en receso del Concejo, el Presidente de dicha Corporación le remitió escrito mediante el cual se indicaba el rechazo a los puntos que había formulado en forma unilateral; se dirigió nuevamente a la Corporación ampliando la sustentación de sus discrepancias con el texto aprobado en la Corporación , y solicitando que ellas fueran tramitadas con alcance de objeciones en derecho y por inconveniencia, dicho procedimiento se surtió en las siguientes sesiones ordinarias de la Corporación , pero las mismas fueron declaradas infundadas.
La discrepancia entre el texto que presentó inicialmente y el aprobado por los ediles radica en que éste último agregó un parágrafo según el cual el setenta por ciento (70%) de los recursos no contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 5º deben ser invertidos en la compra de instrumentos de la Banda Sinfónica Municipal del Municipio y las actividades relacionadas con el Proyecto del Concurso de Oratoria, destinación específica que no existía en el proyecto presentado por el burgomaestre, y que a su juicio restringe las demás manifestaciones artísticas y culturales de la localidad, por lo que la iniciativa en ese contexto deviene en inconveniente y contraria a las leyes.
Temas analizados:
Análisis:
Procedencia de la acción de validez.
La Ley 136/94 en su artículo 78 permite que los mandatarios locales objeten proyectos de acuerdo por motivos de inconveniencia, o cuando los encuentren contrarios a la Constitución , la ley y las ordenanzas, de tal forma que si las objeciones se fundamentan en la presunta ‘inconveniencia’ del proyecto, el Alcalde tendrá que devolverlo al Concejo con el fin de que estas sean discutidas, debiendo sancionarlo si fueren rechazadas, so pena de que lo haga el Presidente de aquella (Artículo 79, modificado por el artículo 4º de la Ley 177 de 1994); Sin embargo, si las objeciones son en derecho y fueren rechazadas por el ayuntamiento, será el Tribunal Contencioso Administrativo con jurisdicción en el municipio, el encargado de pronunciarse sobre las mismas y la validez del acuerdo, ello al tenor del precepto 80 de la Ley 136.
¿El mecanismo de petición de pronunciamiento sobre la validez de proyectos de acuerdo, es el medio idóneo para cuestionar judicialmente un acuerdo que ha sido sancionado por el Presidente de un Concejo municipal?
Existe en nuestro ordenamiento jurídico el control de tutela que ejerce el alcalde sobre los proyectos de acuerdo que han sido aprobados por el Concejo Municipal, como se ha visto, según el cual, si al recibirlo para sanción lo encuentra contrario a norma superior, o lo reprocha por inconveniente, lo que debe hacer dentro de los plazos que le otorga la ley, deberá devolverlo a la Corporación pública para que ésta considere las objeciones y reconsidere el proyecto; si las objeciones fueren rechazadas y el burgomaestre insiste en los cuestionamientos jurídicos (no por inconveniencia) la vía idónea es remitir el “proyecto de acuerdo” al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar. Pero debe tenerse en cuenta que lo que envía al órgano judicial, se recaba, es un “proyecto” y no un “acuerdo”.
En el caso que ocupa la atención de esta Sala Plural, lo que el alcalde de La Merced está realmente cuestionando, en sentir de la misma colegiatura, inapropiadamente por vía del recurso de petición de pronunciamiento sobre la validez de proyectos de acuerdo, es un “acuerdo” que fue sancionado por el Presidente del Concejo; e independiente de si éste podía o no sancionarlo, lo cierto es que convirtió el proyecto de marras en acuerdo, y siendo ello así, la vía adecuada para demandarlo es ya la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en concordancia con los preceptos 125 y 126 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), y no el mecanismo excepcional de que está dotado el Alcalde para cuestionar en sede judicial proyectos de acuerdo.
Y es precisamente dicha situación lo que impide ahora al Tribunal abordar de fondo los cuestionamientos formulados por el ejecutivo municipal al Acuerdo 100.010.002 de 16 de junio de 2010 expedido por el Concejo de La Merced, Caldas.
Decisión:
INHÍBESE para pronunciamiento de mérito sobre la petición de pronunciamiento de validez del Acuerdo 100.010.002 de 16 de junio de 2010 “POR LA (sic) CUAL SE CREA LA ESTAMPILLA PRO-CULTURA DEL MUNICIPIO DE LA MERCED CALDAS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, y que fuera sancionado por el Presidente del Concejo Municipal de la misma localidad
3.) ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – CONDICIONES PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Rad. 17-001-23-00-002-2010-00340-00
María Soledad Marín de Murillo
Consorcio PAR INURBE en Liquidación
Sentencia de 1ª Instancia (20 de Octubre del 2010 )
Dr. Augusto Ramón Chávez Marín
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El caso a consideración:
La demandante relata que puso en conocimiento de la Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Manizales, la situación de riesgo en que se encuentra su vivienda, debido a la falta de obras de manejo en un lote sin urbanizar, propiedad del INURBE, ubicado en la carrera 8 A # 53-45 del barrio Sinaí de esta ciudad, por intermedio de la Personería Municipal de Manizales se envió derecho de petición a la entidad accionada, con el fin de que atendiera el asunto conforme a las obligaciones que le corresponden como propietario de predio sin construir, contenidas en el Código de Construcciones de la ciudad, Acuerdo 053 de 1993.
A través de Oficio nº 2986 del 14 de abril de 2010, suscrito por el Coordinador Administrativo del Consorcio, la entidad se comprometió a iniciar las obras para la intervención del lote mencionado, después de treinta días; plazo que al vencerse sin que el INURBE hiciera actividad alguna, llevó a que la señora Marín de Murillo elevara nuevamente derecho de petición el 31 de agosto de 2010, solicitando el cumplimiento del citado acto, mediante Oficio nº 7949 del 9 de septiembre de 2010, el Asesor de Saneamiento Predial, en respuesta a su derecho de petición, manifestó que el trámite de contratación de las obras requeridas en el predio aledaño a la propiedad de la accionante, ya se habían iniciado. Agregó que a la fecha de interposición de la presente acción, el Consorcio PAR INURBE en Liquidación, administrado por FIDUAGRARIA S.A., no ha ejecutado ninguna obra en su propiedad, sin justificación alguna para la desatención de sus obligaciones como propietario.
Solicita entonces, para evitar un perjuicio irremediable, el cumplimiento inmediato del Oficio nº 2986 del 14 de abril de 2010, a través del cual, el Consorcio PAR INURBE en Liquidación se compromete a efectuar obras en el lote sin urbanizar que colinda con su vivienda.
Temas analizados:
Competencia el Tribunal Administrativo.
La acción de cumplimiento de la referencia fue interpuesta el 14 de septiembre de la presente anualidad, según se observa a folio 3 vuelto del cuaderno principal, se entiende que en acatamiento a lo dispuesto por la Ley 1395 de 2010, la competencia para conocer del presente asunto corresponde en primera instancia a este Tribunal, por haberse demandado instituciones de la administración pública del orden nacional.
Fundamento y objeto de la acción de cumplimiento.
La acción de cumplimiento se erigió como un instrumento procesal tendiente a la obtención, por parte de las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas, del cumplimiento real y efectivo de las normas con fuerza material de ley o los actos administrativos, que en la práctica no se están ejecutando. Dicho en otras palabras, pretendió el Constituyente, mediante esta acción prevista por la Carta de 1991, otorgar a todas las personas la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a efectos de lograr la efectividad de las leyes y de los actos administrativos, protegiendo de esta manera el orden jurídico y social del Estado. Con todo, la acción de cumplimiento constituye un mecanismo que no está destinado a lograr el reconocimiento de derechos particulares en disputa, sino, como ya se ha dicho, a la protección del orden jurídico en abstracto, a través del cumplimiento de deberes concretos de las autoridades, derivados de normas con fuerza material de ley o contenidos en actos administrativos (precedente jurisprudencial: Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-157 del 29 de abril de 1998. Magistrados Ponentes: Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara, Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-1194 del 15 de noviembre de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera Ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. Radicado 63001-23-31-000-2004-0073-01(ACU). Sentencia del 6 de mayo de 2004).
Inexistencia de mandato imperativo e inobjetable respecto del acto cuyo cumplimiento se pretende.
La acción de cumplimiento está concebida como un mecanismo de protección de los derechos, que brinda a todas las personas la oportunidad de exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de tales funciones, el acatamiento de una ley o un acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa.
En lo que respecta a las normas con fuerza material de ley a que alude la Ley 393 de 1998, ha de entenderse que son todas aquellas que tienen el rango, la eficacia y la vinculación jurídica de la ley, es decir, aquellas normas formalmente expedidas por el Congreso de la República y las proferidas por el Presidente de la República en ejercicio de función legislativa extraordinaria o excepcional.
Por su parte, el acto administrativo puede definirse como la expresión unilateral de la voluntad de la administración, realizada en ejercicio de funciones administrativas, productora de efectos jurídicos y que impone consecuencias jurídicas a sus destinatarios (ver sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ref.: Expediente No. 11616. Sentencia del 21 de octubre de 1999. Actor: Sociedad Seguros del Estado S.A. Demandado: TELECOM.).
La prosperidad de la acción de cumplimiento supone que tanto de la ley como del acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende, debe desprenderse una obligación, clara, expresa y actualmente exigible, en forma semejante a lo que ocurre con el título ejecutivo, que haga posible el mandamiento de su cumplimiento.(Precedentes jurisprudenciales analizados: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Radicación número: ACU-1762. Sentencia del 25 de enero de 2001. Actor: Guillermo Segundo García Cañón y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Ref: Expediente No. ACU-367. Sentencia del 30 de julio de 1998. Actor: Consuelo Quiceno Rodríguez).
Del análisis del Oficio nº 2986 del 14 de abril de 2010, cuyo cumplimiento se pretende, considera esta Sala que dicho documento no constituye un acto administrativo, pues no contiene una manifestación de la voluntad de la administración que llene las condiciones sustanciales que se predican de esa figura o instrumento de acción de la administración. Adicionalmente y directamente vinculado a esa circunstancia de no contener tal documento un acto administrativo, esa comunicación no contiene un deber jurídico que constituya un mandato imperativo e inobjetable, exigible del Consorcio PAR INURBE en Liquidación; por el contrario, se trata de una simple manifestación de la entidad en la que se informa acerca de las obras que se ejecutarían en el lote ubicado en la carrera 8 # 53-45 del barrio Sinaí de esta ciudad.
En efecto, de su texto no se desprende un deber concreto, una orden o decisión del mencionado Consorcio, cuyo cumplimiento pueda serle exigido o, lo que es lo mismo, del citado oficio no se deriva una obligación clara, expresa y exigible. Al respecto no puede pasarse por alto que la acción de cumplimiento dirigida contra la demandada, en este caso implica una pretensión de ejecución de un contrato, extraña a la naturaleza de este instrumento procesal, previsto por el ordenamiento jurídico para lograr la realización de claros deberes jurídicos contenidos en leyes o en actos administrativos, estos últimos, verdaderas decisiones unilaterales de la administración.
Por lo demás, no sobra señalar, cómo para la Sala es claro que el Consorcio PAR INURBE en Liquidación no ha sido renuente al cumplimiento de sus obligaciones en relación con el lote de terreno que se dice ha causado daños a la accionante, antes bien, suscribió el contrato nº 354-46-09 con el contratista Carlos Eduardo Guevara Infante, de cuya noticia versa el pluricitado oficio. Cosa distinta es que la accionante pretenda el inmediato inicio de las obras, pero ello, en modo alguno, implica incumplimiento de un deber impuesto a la entidad accionada.
Ahora bien, pese a que el actor alega la existencia de un perjuicio grave e inminente, no existe prueba en el expediente que acredite esa circunstancia.
Decisión:
Se declara improcedente la acción promovida por la señora María Soledad Marín de Murillo contra el Consorcio PAR INURBE en Liquidación.
4.) ACCION DE REPARACION DIRECTA – REGIMEN DE FALLA EN EL SERVICIO – FUERZA MAYOR.
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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REPARACION DIRECTA
Rad. 17-001-33-31-002-2005-2562-01
Silvio Álzate Jaramillo y Otros
Municipio de Manizales
Sentencia de Segunda Instancia (7 de Octubre del 2010 )
Dr. William Hernández Gómez
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El caso a consideración:
La ladera adyacente al barrio los Nogales, la cual presenta pendientes fuertes, siendo un bien o área de protección ambiental, había presentado de años atrás, derrumbes o deslizamientos , por falta de drenes, filtros, perfilación de la corona del talud, etc. Los habitantes del barrio los Nogales en la carrera 33 con calle 10D, en forma reiterada, desde mayo de 2002, solicitaron al Municipio y a Corpocaldas, se efectuaran visitas a la ladera, por cuanto presentaba brotes de agua y deslizamiento de tierra con el fin de estabilizar la ladera y la construcción de los filtros y los drenajes requeridos, y evitar así los deslizamientos que se venían presentando.
Mediante oficio DSOPM-514 Reg. 1537 de junio 17 de 2002, el secretario de Obras Públicas del Municipio de Manizales informa a Gloria Inés Gómez Ramírez, que se había realizado visita al sitio (Ladera los Nogales) y que ya se habían retirado la tierra y piedras producto del derrumbe y que se había establecido que Corpocaldas realizaría las obras necesarias.
El deslizamiento de tierra que se produjo el 28 de octubre de 2003, causó cuantiosos daños a las inmuebles de los accionantes, quienes se vieron obligados a evacuar sus viviendas ante el peligro que corrían sus vidas y pérdidas de vidas humanas.
El Municipio y la Inspección de Control Urbano, hicieron caso omiso a las recomendaciones realizadas por Corpocaldas desde mayo 21 de 2002 y se limitaron a enviar oficios entre sí y nada hicieron con respecto a las obras, con el fin de evitar la catástrofe que ocurrió el 28 de octubre de 2003.
Conocía la administración municipal y Corpocaldas, desde años atrás, que la ladera era inestable y carecía de obras que captaran las aguas subterráneas. No obstante no ejecutaron las acciones tendientes a evitarlo.
Mediante providencia del 30 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo, declaró probadas las excepciones propuestas por la Corporación Autónoma Regional de Caldas y declaró administrativamente responsable al Municipio de Manizales por causa de la falla en el servicio por omisión, concluyó que de las tres causas del deslizamiento, sólo una era atribuible al Municipio, por causas antrópicas, al omitir el control y vigilancia del uso de los suelos de la ladera. Razón por la cual asignó un valor para cada causa del 33.33% y que sobre ese porcentaje se ponderarían las indemnizaciones a cargo del Municipio de Manizales.
Temas analizados:
Titulo jurídico de la imputación.
En principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia de las acciones u omisiones, de conformidad con los reiterados planteamientos del Consejo de Estado, debe aplicarse el régimen de falla del servicio. (Precedente jurisprudencial utilizado: Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, providencia del 23 de abril de 2008, radicación número: 15001-23-31-000-1994-04365-01(16186), por tanto se hace necesario establecer si el Municipio de Manizales, cumplió o no con las obligaciones y deberes que tiene asignados constitucional y legalmente.
Para la configuración de este elemento de responsabilidad, es necesario que exista una relación directa e inmediata entre la conducta del Estado y el daño causado, relación que para los efectos de este juicio debe ser de carácter jurídico, además de que no exista un eximente de responsabilidad.
Fuerza Mayor.
El 26 de febrero de 2004 El Consejo de Estado, Sección Tercera, con ponencia del Consejero Germán Rodríguez Villamizar, expone sobre la fuerza mayor que[3]:
“[…] De manera que corresponde a la Sala determinar si efectivamente se configura la eximente de responsabilidad alegada. Para tal fin es necesario en primer término recordar que si bien el artículo 69 del Código Civil asimila el concepto de fuerza mayor al de caso fortuito (concepción unitaria), definiéndolos como el imprevisto que no es posible resistir, la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, acogiendo la concepción dualista ha diferenciado el caso fortuito de la fuerza mayor, admitiendo solamente esta última como exonerante.
Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrina[4] se entiende que la fuerza mayor debe ser:
1) Exterior: esto es que “está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aún indirectamente por la actividad del ofensor”.
2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho”
3) Imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo[5].”(También se utiliza como procedente jurisprudencial sobre el tema la sentencia del Consejo de Estado; Sección Tercera; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; 2 de mayo de 2.002; Radicado nº 170001-23-31-000-1994-3477-01-13477).
Se procederá a estudiar cada uno de los requisitos establecidos jurisprudencialmente con el fin de determinar la prosperidad o no del medio exceptivo de fuerza mayor:
Exterioridad del evento: En el presente caso se encuentra demostrado que la avalancha que ocasionó los daños de los demandantes, fue producto de las lluvias del 28 y 29 de octubre de 2003, es decir el detonante del deslizamiento de tierra en el barrio los nogales, fue ocasionado por la fuerza de la naturaleza.
Imprevisibilidad de las consecuencias: De lo probado, se concluye que los hechos fueron irresistibles y no previsibles a la administración, pues a pesar de la topografía, existían obras de estabilización en el terreno, y fue la intensidad de la lluvia de aquel entonces, el fenómeno meteorológico extraordinario que ocasionó la erosión en dicho terreno. (Ver sentencia del Consejo de Estado, ponencia de Dra. María Elena Giraldo, Radicado n°70001-23-31-000-1994-3477-01-13477)
Hecho irresistible: Conforme a la prueba recaudada, se expone que existían al momento del deslizamiento unas obras de estabilidad y el barrio contaba con obras para el manejo de aguas de escorrentía en el talud, tal como lo han reconocido los testigos que fueron citados por la parte demandante.
Es claro, que el barrio contaba con las obras necesarias y proyectadas dentro de un margen racional y justificado, que lógicamente ante la cantidad de agua lluvia en la fecha del evento, fenómeno extraordinario, se sale de ese margen y por ende es irresistible a la administración.
Por lo anterior, se encuentra demostrado en el proceso la existencia del eximente de responsabilidad a favor del Municipio de Manizales, esto es, la fuerza mayor, por la existencia de un hecho generador externo como fue el aguacero extraordinario de más de 140 mm , que irresistiblemente ocasionó el deslizamiento de tierra en la ladera aledaña al barrio La Montana. Y a pesar de contar el barrio con las obras necesarias para la conducción de aguas, las cuales se construyen con un margen de estudios de 30 años, las lluvias de esa noche sobrepasaron este margen de lluvias que sólo da la posibilidad que se presente en un período de 100 años. […]”.
Pruebas - No se demostró el pastoreo o uso inadecuado del suelo, o presencia de basuras.
En la sentencia de primera instancia se argumentó que hubo “sobrepastoreo y basuras” sobre el manejo de las aguas superficiales, y esta es la razón principal por la cual consideró que el Municipio de Manizales debía responder en un 33.33%, en la medida que el Alcalde como primera autoridad municipal, debía ejercer la vigilancia y control sobre las actividades que hubiesen podido deteriorar la ladera, por la “[…] intervención del hombre con sobrepastoreo y depósito de basura […]”.
Esta conclusión se fundamentó, apresuradamente, en un estudio, al parecer contratado por Corpocaldas, que fue anexado, sin previo decreto de pruebas por la Oficina Municipal de Prevención y Atención de Desastres, OMPAD, y que obra en los folios 47 a 85 del cuaderno nº 4, pruebas comunes, titulado: “Estudio geológico, geotécnico e hidráulico, deslizamiento barrio los Nogales, Municipio de Manizales”, elaborado por el ingeniero Jorge Alonso Aristizábal.
Pues bien, dicho estudio no fue pedido por ninguna de las partes, ni en la demanda, ni en la contestación de las mismas, ni tampoco fue decretado en el auto proferido el 13 de abril de 2007; Es importante resaltar que la declaración del ingeniero Jorge Alonso Aristizábal Arias (autor del estudio mencionado más arriba), no fue decretada porque el Municipio de Manizales no especificó el objeto del testimonio.
Así las cosas, el referido estudio sobre el deslizamiento en el barrio Los Nogales, no puede considerarse como una prueba pericial legamente decretada y recaudada; ni como un testimonio, porque como se dijo antes, no fue decretado. A lo anterior se agrega que no hubo oportunidad legal para controvertir el referido estudio, razón por la cual el Tribunal ha de concluir que no puede ser fundamento de un fallo condenatorio en contra del Municipio de Manizales.
A juicio del Tribunal, la sentencia de primera instancia sacó conclusiones apresuradas de aquel documento, no sólo porque no fue legalmente recaudado, sino, también, porque afirmó, sin mayor análisis probatorio, que hubo sobrepastoreo y basuras, y con fundamento en ello consideró que habían quedado probadas las causas antrópicas atribuibles al Municipio de Manizales, por falta de vigilancia.
Recuérdese que en ninguno de los hechos de la demanda se hace alusión alguna a “sobrepastoreo” o uso inadecuado del suelo, o presencia de basuras u obstrucciones en las obras construidas. Nótese que la teoría del caso de la parte demandante está fundamentada en que supuestamente las obras de estabilización que protegían la ladera, no eran suficientes y se requerían otras obras de drenaje adicionales, o reforzamiento mayor para garantizar la estabilidad del talud, aún bajo las circunstancia de pluviosidad extrema, como ocurrió el día de los hechos.
Es claro para el Tribunal la existencia de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad a favor del Municipio de Manizales y de la Corporación Autónoma Regional de Caldas debido al fuerte aguacero de 130 mm que se presentó en los días 28 y 29 de octubre del 2003, el Tribunal considera que no es posible construir la responsabilidad del Municipio de Manizales, a partir de supuestos fácticos que no fueron expuestos por los demandantes, relacionados con el “sobrepastoreo” o la presencia de basuras en las obras de canalización de aguas superficiales y menos aún, es posible decidir sobre la responsabilidad del Municipio, a partir de un estudio que no fue decretado como prueba pericial, ni hubo oportunidad para controvertirlo.
Decisión:
Declarar fundada la excepción denominada fuerza mayor; Revocar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, con fecha 30 de septiembre de 2009, que accedió parcialmente a las pretensiones. En su lugar se niegan las pretensiones de la demanda.
5.) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – DECLARACIÓN DE IMPUESTO A LA RENTA.
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Rad. 17-001-23-00-000-2008-00113-00
EMTELSA S.A.
DIAN
Sentencia de Primera Instancia (7 de Octubre del 2010 )
Dr. Jairo Ángel Gómez Peña
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El caso a consideración:
EMTELSA presentó oportunamente su declaración del impuesto a la renta del año gravable 2004, en la que solicitó una deducción especial por activos fijos reales productivos en cuantía de $2.359.761.000 y como resultado final arrojó un saldo a pagar de $8.765.255.000; en cumplimiento del auto de verificación No. 100762007000006, los funcionarios de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Manizales practicaron visita de verificación a EMTELSA, producto de esta, la DIAN expidió el requerimiento especial No. 100762007000030, mediante el cual se rechazó la deducción de inversiones en activos fijos en un monto de $1.373.026.000 y aplicó la correspondiente sanción por inexactitud; en consecuencia EMTELSA dio respuesta oportuna al requerimiento especial señalando las razones por las cuales procedía la deducción especial, aceptó el rechazo de la deducción por un monto total de $19.777.813, valor que corresponde a elementos que no participan de manera directa y permanente en la actividad generadora de renta, es decir, $17.914.051 y activos cuyo valor considerado para la deducción especial difería del contenido en las respectivas facturas que soportaban su adquisición por la suma de $1.863.762; para aceptar estas glosas, EMTELSA corrigió la declaración de renta del año gravable 2004 mediante declaración No. 110400223238 del 28 de junio de 2007 y con sticker 50255070000358.
El 21 de diciembre de 2007 la DIAN modificó la liquidación oficial de revisión No. 100642007000053 y mantuvo las glosas planteadas en el requerimiento especial, modificando la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, disminuyendo la deducción especial por activos fijos reales productivos a un valor de $986.735.000 (rechazo de $1.373.026.000) y determinando así un saldo a pagar de $9.293.869 (incremento de $528.614.000). Al aceptar la DIAN la existencia de diferencia de criterios, exime a EMTELSA de la aplicación de la sanción por inexactitud; adicionalmente, en la liquidación de revisión, la DIAN decidió que la declaración de corrección correspondiente al año gravable 2004 presentada por EMTELSA, no sería tenida en cuenta, por cuanto consideró que la sanción por inexactitud no se había liquidado correctamente.
Para evitar mayores intereses moratorios, EMTELSA realizó el pago del mayor impuesto determinado en la liquidación de revisión demandada, así como de los intereses moratorios que por dicho monto corresponderían, para un pago total de $637.914.000.
En consecuencia de tal situación la entidad demandante pretende se declare la nulidad de la Liquidación oficial de revisión 100642007000053 del 21 de diciembre de 2007, proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas de Manizales, en cuanto modificó el valor a pagar por la declaración de impuesto a la renta del año gravable 2004 y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se tenga en firme la declaración de renta presentada por EMTELSA S.A. el día 12 de abril de 2005, correspondiente al año gravable 2004, y que los valores pagados adicionalmente a lo incluido en la liquidación privada de renta de ese mismo año, sean tratados como pago de lo no debido y se ordene su devolución.
Temas analizados:
Premisas normativas aplicables al caso.
El análisis se realiza en consideración a los artículos 158-3 del Estatuto Tributario, 1,2, 3 y 4 del Decreto 1766 de 2004 reglamentario del artículo 158-3 del citado estatuto, se concluye entonces del texto de las normas:
a. El artículo 1º es preciso en señalar que la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, se hará por una sola vez en el período fiscal en el cual aquéllos se adquieran.
b. El artículo 2º, es nítido al definir que el activo fijo real productivo es aquel bien tangible que se adquiere:
- para formar parte del patrimonio;
- que participa de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente, y
- que se deprecia o amortiza fiscalmente.
c. El artículo 3º, dispone, con absoluta precisión, que la deducción se debe solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión.
d. Igualmente relevante, para la solución de la presente controversia, es el texto del artículo 4º, que señala que el adquirente de activos fijos reales productivos mediante contrato de Leasing, con opción irrevocable de compra, habrá de hacer uso de la deducción tributaria autorizada por la Ley en la renta del período en el cual se suscribe el correspondiente contrato.
Concepto de activo fijo real productivo.
Es característica esencial de los activos fijos reales productivos – es decir, de aquellos que no se deben enajenar dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, como lo establece el artículo 60 del E.T. - su participación directa en la actividad productora de renta del contribuyente, lo cual trae aparejada la depreciación y amortización tributaria para cumplir con la finalidad de la norma legal.
En este aspecto, es necesario señalar que el artículo 653 del Código Civil, señala que “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”.
Ahora bien: la segunda condición excluye a los bienes incorporales cuando indica el artículo 2º del Decreto 1766 de 2004 que debe tratarse de activos reales, lo cual conforme a la definición que se acaba de transcribir, es una característica que solamente se predica de los “bienes corporales”; quedan descartados de la aplicación de la disposición en estudio, por tanto, los bienes intangibles.
Finalmente, los bienes bajo examen deben tener la cualidad o condición de ser “productivos”. El Consejo de Estado[6] precisó que esa condición implica “que entre lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución. Ello necesariamente excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial.”
En efecto: aunque, los bienes incorporales o intangibles - tales como ciertos derechos, propiedades intelectuales, informáticas o sistemas técnicos - forman parte del patrimonio, tienen la calidad de ser activos fijos y, de igual manera, participar en la realización del proceso productivo de la empresa, lo cierto, es que el legislador fue claro al especificar concretamente el tipo de activos sobre los cuales recae la deducción.
El contrato de leasing – arrendamiento financiero o leasing con opción de compra.
El artículo 127-1 del Estatuto Tributario regula expresamente los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción de compra para efectos contables y tributarios, disposición legal que, por lo tanto, es de obligatorio acatamiento en esas materias por ser norma especial; En consecuencia, deben atenderse las definiciones establecidas en dicha disposición para efectos contables y tributarios, para lo cual ésta diferencia entre el arrendamiento financiero y los contratos que serán considerados como un arrendamiento operativo.
La norma le imprime un tratamiento contable y tributario diferencial al leasing operativo y al leasing financiero. El Consejo de Estado[7], ha señalado las características que definen cada uno de ellos, aclarando que, en el operativo, el arrendatario tendrá que registrar como gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado, y debe omitir registrar el bien objeto de arrendamiento en su activo o pasivo, es decir, no tiene ningún tipo de incidencia patrimonial, por el contrario, en un contrato de “arrendamiento financiero” - tal el sub examine - se requiere que el arrendatario registre el valor del bien dado en arrendamiento, como un activo y un pasivo. Al registrarlo como activo, el contribuyente lo involucra en su patrimonio, le aplica ajustes integrales por inflación, lo deprecia o amortiza como si fuera de su propiedad y discrimina lo pagado en los cánones de arrendamiento. La parte del canon que corresponde a abonos de capital disminuye el pasivo registrado y los intereses o costo financiero, constituyen un gasto deducible.
Esta modalidad de arrendamiento financiero, a diferencia del operativo, se asimila a un mecanismo de financiación para la adquisición del bien, que cumple los parámetros legales trazados en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y en el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004, en la medida en que el activo fijo real productivo ingresa efectivamente al patrimonio del adquirente (o sea, el arrendatario), con participación directa y permanente en la actividad productora de renta, que debe ser depreciado o amortizado fiscalmente. Así las cosas, no basta que el contrato de leasing contenga opción de compra, para que se pueda deducir el porcentaje específico de lo invertido en activos fijos reales productivos, sino que debe conducir a que el arrendatario, en el proceso de adquisición del bien financiado, lo incluya en su patrimonio y utilice los mecanismos de depreciación o amortización, lo que solo se presenta en el denominado “arrendamiento financiero”.
Sin embargo, independientemente del plazo pactado en el contrato de leasing, lo importante para acceder al beneficio contemplado en el artículo 158-3 del E.T., es que se haya consagrado la opción irrevocable de compra, y se dé aplicación, para efectos contables y tributarios, al procedimiento previsto en el numeral 2 del citado artículo 127-1.
El propósito de la norma, la razón de ser de la deducción discutida y los requisitos para su procedencia.
Con tal fin, se analiza como precedente jurisprudencial la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Cinco (5) de julio de dos mil siete (2007). Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00026-00(15400). Actor: Oscar David Gómez Pineda. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. C.P. Dra. Ligia López Díaz, de lo cual se concluye:
1. El artículo 158-3 del Estatuto Tributario, consagra una deducción del 30% del valor de las inversiones efectivas en activos fijos reales productivos, realizadas aún bajo al modalidad de Leasing financiero con opción irrevocable de compra, únicamente entre los años 2004 (desde el 1º de enero) y 2007 (diciembre 31).
2. En armonía con la teleología (de estímulo tributario) del beneficio consagrado (deducción) y con el límite temporal señalado por la norma legal, el Decreto Reglamentario 1766 de 2004, artículo 1º. dispuso con absoluta claridad que el beneficio tendría lugar en el período fiscal en el cual se adquiera el activo fijo real productivo, también bajo la modalidad de leasing con opción irrevocable de compra, entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007.
3. El artículo 3º ibídem, confirma, sin lugar a equívoco, el momento de partida del derecho a la deducción discutida por la parte demandante en el presente proceso, cuando establece que la deducción se deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión (Negrilla de la Sala ).
4. Finalmente, el artículo 4º del Decreto en cuestión, al precisar que cuando la inversión en activos fijos reales productivos se efectúe mediante el sistema de leasing, el arrendatario podrá deducir de la renta del período en el cual se suscribe el contrato el treinta por ciento (30%) del costo del activo fijo real productivo objeto del contrato, cierra todo margen de duda en cuanto a cuál es el período fiscal que cubre la aplicación del beneficio, esto es, el que corresponde al año en el cual se suscribe el contrato.
5. En torno al sustento legal de que sea la fecha de suscripción del contrato y no otra la que deba tomarse en cuenta para el efecto, encuentra la Sala que de la Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se desprenden las siguientes razones:
a. El numeral 2° del artículo 127-1 del Estatuto Tributario adoptó el sistema anglosajón de tributación de los contratos de leasing, donde se asimila el arrendamiento financiero a los demás mecanismos de financiación para la adquisición de bienes.
b. Dispone, en consecuencia, que el arrendatario registre el bien objeto del contrato como un activo susceptible de ser depreciado o amortizado utilizando “las mismas reglas y normas que se aplicarían si el bien arrendado fuera de su propiedad”.
c. De esta manera, el locatario tiene la posibilidad de deducir de su renta los valores que correspondan por la amortización y depreciación del bien, porque debe ser contabilizado como un activo de su patrimonio, y también la parte correspondiente al costo financiero de los cánones de arrendamiento.
d. Por último, al acogerse al beneficio de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, podrá deducir en el periodo gravable en el cual se suscriba el contrato, el treinta por ciento (30%) del costo del activo fijo, que, explica la jurisprudencia citada, es un porcentaje mayor al que correspondería al amortizar el activo proporcionalmente por el tiempo de su vida útil.
Así las cosas si, en armonía con la normativa estudiada, se ha invertido en bienes considerados activos fijos productivos y su adquisición se ha hecho a través de un contrato de leasing financiero con cláusula de opción irrevocable de compra, suscrito entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre del año 2007, será posible deducir, en la determinación del Impuesto sobre la renta de los años gravables de 2004 a 2007, el treinta por ciento (30%) del valor de los bienes adquiridos. Frente a tal condición, no se puede beneficiar de la deducción fiscal la persona jurídica hoy demandante, por cuanto es indiscutible que el contrato de leasing 40477, generador de obligaciones para las partes, fue suscrito el 18 de julio de 2003, y no es dable concluir tampoco, en el examen de cumplimiento del requisito para la operancia de la deducción que aquí examina la Sala , que el Otrosí de diciembre 29 de 2004, suscrito entre suleasing y EMTELSA, se sobreponga al contrato principal o determine una fecha distinta a la suscripción original del contrato, tal como ha sido planteado en la demanda.
NOTA
No olvide revisar el Boletín del Consejo de Estado Nro. 071 publicado el 11 de Noviembre de 2010
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[2] De ahora en adelante Inficaldas
[3] Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07506-01(13833).
[4] Peirano Facio. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 451 a 459.
[6] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de mayo de 2007. Expediente 14898, C .P. Dr. Juan Ángel Palacio.
[7] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias del 3 de marzo de 2006, exp. 15086 y del 3 de julio de 2007, exp. 15400. C .P. Dra. Ligia López Díaz, y del 24 de mayo de 2007, exp. 14898, C .P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.
Manizales (Caldas) Colombia, Octubre de 2010. BOLETÍN N°005.
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