SUGERENCIA AL
PROYECTO DE CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 198 de 2009
Tribunal
Administrativo de Caldas.
Septiembre
de 2010
Honorable
Representante:
Dr. HEBER ZAMBRANO ERASO.
Presidente Comisión Primera.
E. S. D.
Respetado Representante:
El Tribunal
Administrativo de Caldas presenta ante Usted, y por su digno conducto ante la
Honorable Comisión Primera de la Cámara de representantes, treinta breves
comentarios o sugerencias sobre puntos que se han discutido en otros foros,
como por ejemplo, en los encuentros de la jurisdicción contenciosa
administrativa (años 2006, 2007 y 2008), y particularmente en los tribunales
administrativos del eje cafetero (Caldas, Quindío y Risaralda)[1], en donde nos atrevimos a
redactar un esquema de reforma al código (año 2006).
Las presentes
recomendaciones o sugerencias se presentan a la Honorable Comisión, con la
colaboración y ánimo que nos ha dado la Honorable Representante por el
Departamento de Caldas, doctora Adriana Franco Castaño, a la cual le
agradecemos su gesto de confianza.
Los puntos de
mayor interés que consideramos merecen ser estudiados por parte de la Comisión
Primera de la Honorable Cámara de Representante y que esperamos sean incluidos en
el proyecto de reforma al Código Contencioso Administrativo (Proyecto de Ley
198 de 2009, Senado.), son los siguientes:
1. Recuperar
el concepto de “juicio contencioso administrativo”.
Aunque parezca un
asunto menor o simplemente semántico, nos parece que es pertinente insistir en
la recuperación del concepto de “juicio” contencioso administrativo. En efecto, la mayoría de los tratadistas colombianos
del siglo pasado se inclinaron por el concepto “proceso”[2] y lo utilizaron como
sinónimo de juicio.
El concepto juicio, proviene
del latín iudicium, que en el derecho romano
implicaba la segunda etapa del proceso, el cual se desarrollaba ante el iudex
(juez). Con el tiempo, en el
continente europeo el iudicium no fue sólo una etapa, sino que se extendió a todo
el proceso. Por su parte, la escuela
judicialista de Bolonia[3], nos ilustra al señalar
que "el juicio es un acto en el que intervienen cuando menos tres
personas: el actor que pretende, el demandado que resiste y el juez que conoce y
decide".
A nuestro modo
de ver, el concepto “juicio” contempla la acción y resultado de juzgar, lo cual
implica un proceso legalmente ordenado para surtir los trámites que conduzcan a
una decisión judicial. Todo juicio, en
un Estado social de derecho, honra el debido proceso. Pero no todo proceso implica necesariamente
un juicio, si no es el juez quien decide, por ejemplo, en los procedimientos
administrativos, en donde decide un servidor público.
Por ello
sostengo que el concepto “proceso” es una metonimia[4], en donde se sustituye el
concepto “juicio” por el de “proceso”, siendo este último una parte, que
pretende sustituir al todo, esto es, al “juicio”.
En el código
contencioso administrativo parece todavía más útil esta distinción, porque ante
las autoridades administrativas se surten los “procedimientos administrativos”
(Parte primera del proyecto de código), llamados así, en la medida que se
regula la composición externa, formal, de los trámites de los ciudadanos ante
la administración pública, pero en esencia no comprende las relaciones
jurídicas que se establecen entre los sujetos de un futuro juicio, ni la
finalidad compositiva de este.
Resulta entonces
más genuina la diferencia entre “procedimiento administrativo” y el “juicio
contencioso administrativo”, que si utilizamos el concepto “proceso contencioso
administrativo”, el cual podría tener un contexto cacofónico, o por lo menos,
más confuso. Por último, nos parece más
sonoro: “juicio contencioso administrativo”.
2. Primera parte. Finalidad,
ámbito de aplicación y principios.
Artículo 3º numerales 5º y 6º del proyecto.
La redacción del numeral 5º del art. 3, no es
muy clara. Respetuosamente se sugiere la
siguiente redacción: “En virtud del principio de la confianza legítima, cuando
existan razones objetivas para confiar en la durabilidad de un ordenamiento
jurídico, de tal forma que una modificación abrupta o intempestiva altere en
forma sensible la situación jurídica de los asociados, sólo podrá modificarse
cuando la administración garantice una aplicación gradual en el tiempo y
proporcionando los medios necesarios para adaptarse a la nueva situación.”
Por otra parte, la redacción del principio de
respeto al “acto propio” parece un poco confusa, por ello se sugiere revisar la
redacción.
3. Parte Primera. Capítulo II. Deberes de las autoridades en atención al
público. Artículo 7º del proyecto.
Se recomienda se agregue como deber de las
autoridades, que cuando cuenten con los medios tecnológicos necesarios, adopten
en sus páginas electrónicas oficiales, un link o dirección electrónica, para
que los ciudadanos puedan radicar por dicho medio, sus peticiones, quejas y
recursos.
4. Parte
primera. Capítulo II. Prohibiciones. Art. 9º del proyecto.
Se sugiere agregar al art 9º la prohibición
expresa a las autoridades, en el sentido de reproducir mediante actos
administrativos disposiciones normativas, que hayan sido declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, mientras permanezcan los motivos de
inconstitucionalidad señalados por aquella corporación.
5. Parte primera. Capítulo II.
Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Art. 10 del proyecto.
El inciso 2º del art. 10, está redactado de tal
forma que aparentemente es contradictorio con el inciso primero. Por ello se sugiere mejorar la redacción, si
se entiende que queda prohibida la interpretación de las disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias en virtud de conceptos jurídicos
aplicables a casos similares.
6. Parte primera. Título II. Presentación y
radicación de peticiones. Art. 15 del
proyecto.
Se sugiere agregar o hacer explícito en el
inciso 2º del art. 15, el procedimiento a seguir cuando se trate de peticiones
presentadas por medios electrónicos, y cuando el peticionario no cumple con
todos los requisitos. Lo anterior porque
cuando se haga uso de esos medios electrónicos, queda la siguiente pregunta sin
respuesta: ¿Cómo se registrará la constancia de información al peticionario
sobre la falta de requisitos o documentos de la petición?
7. Parte primera. Título II. Peticiones incompletas y
desistimiento tácito. Art. 17 del
proyecto.
En el proyecto aparece subrayada la última
frase del 4º inciso, al parecer porque ha sido cuestionada. Se sugiere que se conserve dicha frase en el
sentido de que se pueda presentar la solicitud con el lleno de los requisitos.
8. Parte primera. Título II. Capítulo IX.
Revocación directa de los actos administrativos. Art. 93 del proyecto. Autoridades competentes y causales de
revocación.
Respetuosamente se considera que la redacción
del art. 93 del proyecto sobre revocatoria es poco claro. Se sugiere dejarlo tal y como está redactado
en el actual art. 69 del C.C.A.
9. Primera
parte. Capítulo IX. Improcedencia de la
solicitud de revocación directa de los actos administrativos. Art. 94 del proyecto.
En el proyecto de código se
incluyó una nueva causal de improcedencia al agregar lo siguiente: “[…] o en relación con los cuales haya
operado la caducidad para su revisión judicial. […]”, que no está incluida en el artículo 70 del actual CCA.
Consideramos que sería improcedente atar la administración a actos
inconstitucionales o ilegales, o en general, a actos administrativos que
quebranten los principios fundantes como son la prevalencia del interés
general, o el respeto a la dignidad humana (art. 1, superior), etc.
Recuérdese que el artículo 70 del actual CCA, trató de ser modificado
por el Decreto 2304 de 1989, al introducir como causal de improcedencia la
siguiente “[…] No podrá pedirse la revocación directa
de los actos administrativos contra los cuales procedan los recursos de la vía
gubernativa". […]”.
Ésta causal fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 20 de junio de 1990,
radicación 2066, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.
Por tanto, respetuosamente consideramos
que no se justifica la introducción de la causal de improcedencia de la
revocatoria directa que se relaciona con el término de caducidad de la acción
(art. 94 del proyecto), porque bien puede suceder que el acto administrativo,
aunque hubiese operado la caducidad, es tan groseramente contrario a la
Constitución y la Ley, que amerita su revocatoria para excluirlo expresamente del
ordenamiento jurídico.
Por otro lado, se sugiere al retomar el
texto original del actual artículo 70 del CCA se destaque que los recursos de
la vía gubernativa hubiesen sido resueltos de fondo. Así la redacción quedaría: “No podrá pedirse
la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el
peticionario haya ejercido los recursos de la vía gubernativa, y estos
hubiesen sido resuelto de fondo. “
10. Parte
primera. Título V. Extensión y
adaptación de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Art. 102 del proyecto, concordante con los
artículos 271 y ss.
Consideramos que
este artículo tiene sentido en la medida que la administración esté obligada a
considerar seriamente la aplicación extensiva de la sentencia de
unificación. Sugerimos que el artículo
debe contener, cuando menos, una restricción a la decisión negativa de la
administración y una consecuencia, así: 1) La administración sólo podrá negarse
a la extensión y adaptación de la sentencia de unificación, si argumenta en
forma explícita y con fundamentos probatorios, las diferencias sustanciales en
el patrón fáctico del caso presentado por el ciudadano, respecto de la
sentencia de unificación del Consejo de Estado que se pretende hacer
valer. 2) Si el ciudadano debe presentar
el recurso de extensión y en éste se decide que sí es aplicable la sentencia de
unificación por extensión y adaptación, entonces responderá disciplinaria y
patrimonialmente el servidor público que hubiese expedido el acto
administrativo de negativa de extensión y adaptación.
También se
sugiere que se regule la competencia respecto del recurso, con el fin de no
congestionar más al Consejo de Estado.
Esto significa que siguiendo las reglas de competencia ya definidas en
el proyecto, puedan conocer de dicho recurso (arts. 271 y ss.) los Tribunales
Administrativos, en los asuntos de menor cuantía o importancia. Como es obvio los Tribunales darán aplicación
a la jurisprudencia del Consejo de Estado.
11.
Parte segunda. Título I. Capítulo
II. Arts. 107 al 121 del proyecto.
Se sugiere
introducir en alguno de los citados artículos la siguiente regla: “Las
respectivas Secciones o Sub-secciones podrán conformar Sala Tripartitas de
decisión judicial”.
Lo anterior con
el fin de agilizar las decisiones de carácter jurisdiccional y de paso se evita
la intervención de los conjueces cuando las Salas o Secciones son paritarias.
12. Parte segunda. Título I.
Principios y objeto de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Art. 104 del proyecto.
En este artículo,
cuando se refiere a las controversias y litigios originados en actos,
contratos, hechos, omisiones y operaciones agrega el concepto de “sujetos al
derecho administrativo”. Esta referencia es extraña a la dogmática y la
jurisprudencia contenciosa administrativa y conllevaría a grandes dificultades
de interpretación. Recordemos que para efectos
de determinar los hechos, omisiones y operaciones de las entidades públicas, ya
es suficientemente complicado aplicar los criterios orgánico y material, para
definir si corresponde juzgarlos en la jurisdicción contenciosa
administrativa. A lo cual se agrega que
la diferencia entre lo público y lo privado es muy difícil de determinar, bajo
el paradigma de la constitución del 91, cuando los particulares pueden cumplir
funciones administrativas, y hay entidades que tienen mixtura de lo público y
lo privado.
13.
Parte Segunda. Título II. Capítulo III.
De los Tribunales Administrativos. Sala Plena. Art. 123 del proyecto.
Se recomienda no
incluir en el proyecto la función de nominar los candidatos para integrar las
ternas de los contralores departamentales, distritales y municipales, porque en
la reforma general de la justicia es probable que se elimine dicha función, lo
cual aliviaría a los magistrados de una carga que los desvía de su verdadera
función jurisdiccional.
14. Parte Segunda. Título II. Capítulo V. Decisiones en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Art. 125 del
proyecto.
El artículo 61
de la Ley 1395 de 2010, creó el artículo 146A del actual CCA, que se considera ha
sido muy útil para agilizar las decisiones en los tribunales administrativos y
del Consejo de Estado. Se sugiere
agregar dicha fórmula o integrarla a la redacción del artículo 125 del
proyecto. La idea fundamental de la
regla es la siguiente: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única,
primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el
Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo las decisiones que se refieran al
rechazo de la demanda, el que resuelva la suspensión provisional, y el que
ponga fin al proceso, serán dictados por la Sala de decisión respectiva.” (ver artículo
61 de la L. 1395).
15. Parte segunda. Título II. Capítulo V.
Firma de providencias, conceptos, dictámenes y salvamento de voto. Art. 129 del proyecto.
Tal y como está
redactado el artículo parecería que excluye la posibilidad de la aclaración de
voto. Por ello se sugiere que el
artículo se titule: “firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos
y aclaraciones de voto”. Así
mismo que en el artículo en el inciso segundo se consigne: “Los magistrados
discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto”.
16. Parte
segunda. Título III. Medios de control. Art. 137 del proyecto.
En este artículo
también se debe incluir, además de las allí señaladas, la posibilidad de
pretensiones declarativas.
Nótese que el
último inciso del artículo 165 del proyecto al referirse a la individualización
del acto administrativo, incluye a las “declaraciones” como parte de las
pretensiones posibles en la acción contenciosa administrativa.
Por ejemplo: Varios
docentes en Manizales, a los cuales se les pagaba un sobresueldo por práctica
docente, fueron requerido por el
Municipio de Manizales para que reintegraran el pago que les había hecho,
durante varios años, por dicho concepto.
El Municipio insistió en la devolución y los docentes demandaron ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, para que se “declare” que el Municipio
de Manizales no podía reclamar tal devolución de lo pagado, por haberse
recibido de buena fe. En ese sentido
fue proferida la sentencia.
Este puede ser un
tema polémico, pero en la práctica judicial sí se han presentado casos de
sentencias declarativas aunque parezcan extrañas a la jurisdicción contenciosa
administrativa.
17. Parte segunda. Título III. Art. 145 del proyecto.
En relación con
las acciones populares o protección de los derechos colectivos se recomienda
imponer un requisito de procedibilidad, en el siguiente sentido: El actor
popular, cuando se trate de entidades públicas o servidores públicos, debe
requerir a la entidad o servidor público, para que cese la vulneración o
amenaza del derecho público. Se sugiere
que se aplique la misma institución de “constitución en renuencia” que se exige
al ciudadano cuando solicita el cumplimiento de una ley o acto administrativo
(ver artículo 8 de la L. 393 de 1997).
18. Parte
segunda. Título IV. Capítulo I. Competencia de los Tribunales Administrativos
en primera instancia. Art. 153 del
proyecto.
Se recomienda que el numeral 2) quede con una cuantía de 100 smlmv tal y
como está en el actual CCA.
Reducirlo a 50 smlmv como está en el proyecto, puede ser contraproducente,
sobre todo si se mantiene la reforma que estableció la L. 1395 al artículo 20
del actual CPC, puesto que según la ley de descongestión, se suman las
pretensiones de todas las partes y ello significaría que los juzgados
administrativos conocerían de muy pocos procesos laborales en primera instancia,
y en cambio, casi todos los procesos laborales serían de primera instancia en
los Tribunales y en segunda instancia en el Consejo de Estado.
19. Parte
segunda. Título IV. Capítulo III. Competencia de los jueces administrativos en
primera instancia. Art. 156 del
proyecto, concordante con el art. 311.
En el numeral 6º del artículo 156 del proyecto se indica que los jueces
administrativos conocen en primera instancia de las acciones de reparación
directa, inclusive de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la
cuantía no exceda de 500 smlmv. En ese
orden de ideas, y al parecer en concordancia, el artículo 311 del proyecto
deroga expresamente el artículo 73 de la L. 270/96.
Lo anterior motiva la siguiente reflexión: ¿Es procedente que una ley
ordinaria derogue normas de una ley estatutaria? Dejamos la inquietud.
20. Parte
segunda. Título IV. Capítulo IV.
Determinación de competencias.
Art. 159 del proyecto.
Se recomienda que se redacte de
manera autónoma todo lo relacionado con la competencia en razón de la cuantía y
no se haga remisión al artículo 20 del CPC porque éste ha sido modificado por
la L. 1395, lo cual ha creado grandes dificultades. A lo anterior se agrega, que también será
cambiado el CPC el cual se adecuará al sistema de juicio por audiencia. En consecuencia, se recomienda que se integre
al nuevo CCA, la regla original que traía el artículo 20 del CPC, es decir, que
la cuantía la defina la pretensión más alta, sin que sea posible la sumatoria
de pretensiones.
La regla original que se debe transcribir en el proyecto es la
siguiente: “La cuantía se determinará así: 1. Por el valor de las pretensiones
al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o
perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la
presentación de aquella. 2. Por el valor de la pretensión mayor, cuando
en la demanda se acumulen varias pretensiones.
Además, se recomienda que se agregue la siguiente regla: “En todo caso
las pretensiones relacionadas con los perjuicios inmateriales (morales,
daño a la vida de relación, etc.) no se tendrán en cuenta para fijar la
cuantía del litigio”.
Lo anterior se sustenta en que varios
foros han recomendado que para efectos de establecer la competencia por cuantía,
en ningún caso se tenga en cuenta la tasación que de los perjuicios
inmateriales haga la parte demandante.
Las razones son las siguientes: 1) Cuando la parte demandante tasa los
perjuicios inmateriales en sumas muy elevadas, es inocuo exigir sustentación
razonada de la cuantía, porque al tratarse de asuntos eminentemente personales,
cualquier explicación desde la subjetividad de quien padeció el daño, tiene
sustentación y al juez le queda muy difícil contradecir tales razones. 2) En la práctica procesal cotidiana, los
jueces administrativos hemos aprendido que el abogado de la parte demandante,
al tasar los perjuicios morales, independiente del valor de los perjuicios
materiales, a su arbitrio define la competencia según su conveniencia. 3) Algunos Tribunales han tratado de
restringir la pretensión relacionada con los perjuicios morales a sólo 100
smlmv, independientemente de que el demandante las haya valorado, por ejemplo,
en 2000 smlmv. Por su parte, la Sección
Tercera se ha opuesto a dicho razonamiento y ha precisado que “[…] El juez no puede desplazar al actor, en cuanto a las pretensiones del
mismo, siempre y cuando obedezcan a criterios lógicos y de razonabilidad. […]”[5]
En conclusión: Si el proyecto de código
excluye los perjuicios inmateriales como base para definir la competencia por
cuantía, nos ahorramos molestias, incongruencia o apelaciones respecto de este
punto, y sobre todo distorsiones a la teleología del proyecto, en el sentido de
clarificar las competencias y distribuir racionalmente la labor judicial entre
jueces, tribunales y el Consejo de Estado.
NOTA: En general se recomienda que el proyecto de nuevo CCA no haga ninguna
remisión a norma concreta del CPC porque éste último también será
reformado. La idea es que el CCA sea lo
más autónomo posible y no sea necesaria la remisión a ninguna norma procesal o
sea la excepción.
21. Parte segunda. Título V.
Demanda y proceso contencioso administrativo. Artículo 161 del proyecto.
Tal y como se sustentó en el inicio de este documento, se recomienda como
título el siguiente: “La demanda y el “juicio contencioso administrativo”.
22.
Parte segunda. Título V. Capítulo II.
Requisitos de procedibilidad.
Art. 163 del proyecto.
En el numeral primero se indica la excepción al requisito de la
conciliación extrajudicial, lo cual parece muy razonable, si se ha interpuesto
los recursos en vía gubernativa, pero al final se dice “lo cual deberá
acreditarse en legal forma ante el conciliador”. Esta frase da a entender que de todas maneras
el accionante (aún en los casos de excepción) tendrá que ir ante un
conciliador. Se sugiere que se retire
esta frase. En el juicio
contencioso administrativo, se acreditará que el accionante agotó la vía
gubernativa y por tanto, sin ningún otro trámite o declaración, se entenderá
que no requería conciliación extrajudicial.
También se sugiere que en este artículo se introduzca la figura de “constitución
de renuencia” (como en las acciones de cumplimiento) cuando se trate de las
acciones populares, como requisito de procedibilidad, tal y como se sugirió en
otro acápite. Este requisito de seguro
ahorrará muchos juicios contencioso administrativos innecesarios, porque la
administración los podrá atender y resolver directamente.
NOTA: Es
importante que quede claramente definido si es necesaria la conciliación
extrajudicial cuando se trate de acción de lesividad.
23. Parte segunda. Título V.
Capítulo III. Requisitos de la
demanda. Art. 166 del proyecto.
En el literal d) de dicho artículo se establece la caducidad para el caso
de prestaciones periódicas, contrariando la reiterada jurisprudencia del
Consejo de Estado, en el sentido de que no procede la caducidad. Además, por tratarse de derechos
irrenunciables, consideramos que puede ser inconstitucional.
Por ello se sugiere eliminar la parte que regula la caducidad de las
prestaciones periódicas.
24. Parte segunda. Título V.
Capítulo IV. Contestación de la
demanda. Artículo 177 del proyecto.
El parágrafo primero del citado artículo establece como consecuencia una
investigación disciplinaria, si la entidad pública o el particular con
funciones administrativas no allega el expediente administrativo con la
contestación de la demanda.
La experiencia judicial nos ha
demostrado que en algunas oportunidades, las entidades demandadas, eluden la
obligación de anexar el expediente o los antecedentes administrativos, con el
fin de entrabar el trámite, o de ocultar información clave para decidir la
litis.
Por ello, se sugiere que en el
proyecto se incluya la regla procesal española, que se encuentra en la Ley
reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (Ley 13 de 1998) que
en su artículo 54.1 indica lo siguiente: “[…] Presentada la demanda,
se dará traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a las
partes demandadas que hubieran comparecido, para que la contesten en el plazo
de veinte días. Si la demanda se hubiere formalizado sin haberse recibido el
expediente administrativo, se emplazará a la Administración demandada para
contestar, apercibiéndola de que no se admitirá la contestación si no va
acompañada de dicho expediente […]”.
En el proyecto del CCA, se mantiene básicamente la
misma redacción del artículo 144 del CCA vigente, modificado por la L. 446/98,
y sólo se agrega la tipificación de una falta disciplinaria, que a mi juicio es
insuficiente, porque no tiene efectos procesales inmediatos.
Inspirados en la regla procesal española, propongo
un artículo nuevo, así:
Artículo----
Anexos obligatorios al escrito de contestación de la demanda. So pena de darse por no
contestada la demanda, la parte demandada deberá anexar los siguientes
documentos:
§
Copia completa y auténtica, debidamente foliada
del expediente administrativo, que se encuentre en cualquier dependencia u
oficina de la demandada. Si no le fuere
posible adjuntar el mismo por inexistencia, explicará las razones, o informará,
si fuere el caso, en qué entidad, diferente a la demandada, se encuentra el
expediente correspondiente.
Parágrafo: Cuando se trate de demandas
por responsabilidad médica, la demandada deberá adjuntar copia completa y
auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual agregará la
transcripción completa de la misma, en letra de imprenta, debidamente
certificada y firmada por el médico que haga la transcripción.
Aunque
parezca una redacción casuística, la verdad es que toca un punto clave, y a nuestro
modo de ver, dicha regla despeja en gran medida muchas de las dificultades
probatorias que han dilatado los juicios contenciosos administrativos. Los jueces y magistrados sabemos los dolores
de cabeza que nos puede ahorrar esta regla procesal, tan enfática y decisiva.
NOTA: Se sugiere que se regule el
procedimiento a seguir, cuando en la contestación de la demanda la entidad
invoque el llamamiento en garantía, la denuncia de pliego o la integración del
litisconsorcio necesario, etc., sin el lleno de los requisitos legales. En ese sentido, se sugiere que se redacte
norma especial, en el sentido de darle oportunidad a la demandada para que
corrija la solicitud hecha en tal sentido.
NOTA: Se sugiere que se regule en
norma especial se regule todo lo relacionado con las excepciones que se pueden
presentar como previas en el juicio contencioso administrativo. Se sugiere la siguiente redacción:
“Artículo…. — Excepciones
previas.
Salvo
disposición en contrario, el demandado, podrá proponer las siguientes
excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:
1. Falta de
jurisdicción o de competencia.
2. Compromiso o
cláusula compromisoria.
3. Inexistencia del
demandante o del demandado.
4. Incapacidad o
indebida representación del demandante o del demandado.
5. Ineptitud de la
demanda por falta de los requisitos formales, o por indebida acumulación de
pretensiones.
6. No haberse
presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes,
administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el
demandante, cuando a ello hubiere lugar.
7. Habérsele dado a
la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.
8. No comprender la
demanda a todos los litisconsortes necesarios.
9. Pleito pendiente
entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.
10. No haberse
ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.
11. Haberse corrido
traslado de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.
También podrán proponerse como
previas las excepciones de cosa juzgada, falta manifiesta de legitimación en la
causa, transacción, prescripción, caducidad de la acción y carencia del derecho
reclamado por expresa disposición legal.”
Artículo—…. Oportunidad y
trámite de las excepciones previas. Las
excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda, en
escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan.
Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y
que se encuentren en poder del demandado.
Las excepciones previas se
tramitarán y decidirán de la siguiente manera:
1. Del escrito que
las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres días,
para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos
anotados.
2. El juez o
magistrado ponente decidirá sobre las excepciones previas en la audiencia
inicial y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que
no pueda ser subsanada en la misma audiencia, ordenará devolver la demanda.
Las excepciones previas de los
numerales 8, 10 y 11 del artículo ----
se resolverán antes de la audiencia inicial. Si prospera alguna de ellas
el juez o magistrado ponente ordenará el respectivo traslado o citación.
También se resolverá antes de la audiencia inicial la excepción de compromiso o
cláusula compromisoria, y si prospera el juez o magistrado ponente remitirá el
expediente al centro de arbitraje establecido en el pacto arbitral o en su
defecto a uno del domicilio del demandado.
Si prospera la de falta de
jurisdicción o de competencia, el juez o magistrado ponente ordenará remitir el
expediente al despacho que corresponda.
3. Si se hubiere
corregido, aclarado o reformado la demanda, sólo se tramitarán una vez vencido
el traslado. Si con aquélla se subsanan los defectos alegados en las
excepciones, así se declarará en la audiencia inicial.
Dentro del traslado de la
reforma, el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se
originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado
subsanadas, se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado.
Artículo. --Inoponibilidad
posterior de los mismos hechos.
Los hechos que
configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad
por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas
excepciones, salvo cuando sea insaneable.
25. Parte segunda. Título
V. Capítulo V. Etapas del proceso y competencia para su
instrucción. Art. 181 del proyecto.
Se recomienda cambiar el título. Etapas del “juicio contencioso
administrativo” y competencia para su instrucción.
26. Parte segunda. Título V. Capítulo V. Audiencia inicial. Art. 182 del proyecto.
Para que quede claro que en dicha
audiencia no es obligatoria la presencia de los magistrados del tribunal que
conformen la Sala de decisión, se sugiere introducir la siguiente
sub-regla: Intervinientes: “….” A dicha audiencia podrán asistir los
magistrados que conforman la Sala de decisión, pero no será obligatoria su
presencia en dicha audiencia.
Con esta aclaración queda claro que sólo
es obligatoria la presencia del magistrado ponente, pero no excluye la
posibilidad de que los demás magistrados de la Sala de decisión o de la Sección
concurran a la audiencia inicial, o a la de pruebas.
NOTA: También se
sugiere que en dicha audiencia inicial quede claro que se decida sobre la
intervención de terceros, bien porque hayan sido solicitado por las partes o
porque el juez lo considere de oficio.
27. Parte segunda. Título
V. Capítulo V. Audiencia de alegaciones y juzgamiento. Art. 184 concordante con el artículos 189,
del proyecto.
En el numeral 2. del citado artículo del
proyecto se regula que el juez indicará el sentido de la decisión y que luego
consignará la sentencia por escrito dentro de los 10 días siguientes.
Lo anterior, en concordancia con el
artículo 189 del proyecto, da a entender que sólo se pueden proferir sentencias
escritas y cierra toda posibilidad de proferir sentencias eminentemente orales,
en los casos que podemos llamar “fáciles o de reiterada jurisprudencia”.
Se recomienda que en los casos de
reiterada jurisprudencia, o también conocidos de serie, o que tienen un mínimo
de complejidad, el juez, Sala o Sección podrá proferir y argumentar la
totalidad de la sentencia en forma oral, y sólo se consignará por escrito la
parte resolutiva.
Sólo cuando el juez, la Sala o Sección lo
consideren conveniente, dada la importancia o complejidad del caso, consignarán
el argumento central de la decisión en la parte motiva y por escrito.
Se hace la recomendación porque se parte
del supuesto de que el juez, Sala o Sección pueden y deben argumentar la
sentencia en la audiencia y ésta quedará en el archivo electrónico (fono o
vídeo grabada) entonces no es necesario repetir la argumentación por escrito.
La idea es que el archivo electrónico
(CD o DVD, etc.) sea suficiente y que la exigencia de escrito en la sentencia
sea lo mínimo. De lo contrario se corre
el riesgo de repetir las interminables sentencias escritas en las cuales se
invierten días y días de largas transcripciones, cuando para ello se dispone del
archivo electrónico.
28. Parte segunda. Título V.
Capítulo V. Artículo 185 del proyecto.
Actas y registros de audiencias.
En el literal d) del proyecto se indica que
el juez hará un resumen del desarrollo de la audiencia.
Se recomienda que de las actas y
registros de audiencia sólo se debe consignar el nombre e identificación de las
personas que asistieron a la audiencia, las cuales firmarán el acta
respectiva. No es necesario hacer
resúmenes si la audiencia completa quedó grabada en el CD o DVD.
Se sustenta esta recomendación en que el
resumen así como está propuesto implica el riesgo de que dicha acta se
convierta en una transcripción de lo sucedido en la audiencia. Se considera suficiente la constancia escrita
básica de nombre de los presentes y firma de ellos. Lo ocurrido en la audiencia quedará grabado,
en audio o vídeo, y por tanto, no es necesario ningún resumen. El que quiera saber que pasó en la audiencia,
que vea el vídeo o la fonograbación.
En la segunda instancia se debe mirar u
oír todo lo que se grabe, y ello garantiza, y por mucho, el principio de la
inmediación de la prueba.
29. Parte segunda. Título
V. Capítulo VII. Art. 201 del
proyecto. Notificación personal del auto
admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas.
Tal y como está redactado, salvo mejor
opinión, parece confuso. Se recomienda
que si no fuere posible la notificación personal, se recurra a la notificación
por aviso. Para ello se puede
transcribir el artículo 320 del actual CPC, con los ajustes que sean
necesarios.
Nótese que en el texto se utiliza los
conceptos “mensaje” e “iniciador”, que son equívocos. Por ello se recomienda,
para garantizar el derecho de defensa que se recurra a las reglas previstas en
la notificación por aviso.
Uno de los grandes cuellos de botella
para el trámite del juicio contencioso administrativo radica en las
dificultades para la notificación personal a los representantes de las
entidades públicas. Muchas veces se
demora hasta seis meses o más dicha notificación. En cambio, el mecanismo probado del aviso
agiliza, y por mucho, la notificación personal.
También es cierto que por descuido o
negligencia de alguno de los servidores públicos que recibe la notificación, la
entidad pública no contesta la demanda en forma oportuna. Por esa y otras razones, se recomienda que se
aplique las reglas del “aviso” con todas sus formalidades, en caso de que no
fuere posible la notificación personal.
30. Parte segunda. Título
V. Capítulo XI. Medidas cautelares. Arts. 231 a 243.
Este capítulo tiene una enorme complejidad
y además, tal y como está redactado es difícil de entender. Sería recomendable que se separe claramente
lo que corresponde a la suspensión provisional de actos administrativos, de las
demás medidas cautelares, dada la complejidad de la primera decisión.
No hay claridad en el articulado sobre
quien o quienes deciden la suspensión provisional. Como se trata de una decisión de tanta
trascendencia, sugerimos, que dicha
decisión, en los Tribunales o Consejo de Estado debe ser de Sala, Sección, o
Sub-sección, según el caso. Por ello se
recomienda que para ser concordante con el proyecto, se recoja la misma regla
que está establecida en el inciso final del artículo 279 del proyecto, en donde
claramente se indica lo siguiente: “En el caso de que se haya pedido la
suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda,
se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el
juez, la Sala o Sección. Contra este
auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición
y, en los de primera, el de apelación”.
Respecto de las demás medidas
cautelares, éstas sí pueden ser de magistrado ponente.
NOTA: Se sugiere
la prohibición absoluta la medida cautelar de embargo en los procesos
ejecutivos en contra de la Nación, municipios o departamentos. Sólo podría ser posible dicha medida (ya no
como cautelar) cuando haya sentencia definitiva de mandamiento de pago, y que
ordene continuar con el proceso ejecutivo.
Es decir, que antes de decretar el embargo, la administración haya
tenido la oportunidad de presentar las excepciones pertinentes en el proceso
ejecutivo.
NOTA: Es muy
importante que el CCA regule de manera expresa cuáles bienes, cuentas o dineros
se pueden embargar y cuáles bienes o dineros son inembargables. Sugerimos que se redacte un norma que regule
lo siguiente: “Por regla general los
bienes del Estado (Nación, municipio o departamento) son inembargables. Por vía de excepción sólo son embargables los
siguientes: …..”
NOTA: En el
artículo 235 del proyecto se hace referencia al artículo 108 del CPC. Se sugiere eliminar dicha referencia. Es mejor que se transcriba la regla, puesto
que el CPC también será reformado. Se
insiste, en la medida de los posible el proyecto del nuevo CCA debe ser lo más
autónomo posible, de tal suerte que estén consagradas la mayoría de las reglas
procesales, independientemente del Código de Procedimiento Civil.
Completamos así treinta sugerencias que
el Tribunal Administrativo de Caldas hace con el mayor respeto y consideración
para quienes han dedicado tantas horas de reflexión y redacción del presente
proyecto de código contencioso administrativo el cual consideramos que es un
acierto. En consecuencia, esperamos que
estas sugerencias sean útiles para la importante labor que tiene la Comisión
Primera de la Honorable Cámara de Representantes.
Respetuosamente:
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Magistrado del Tribunal Administrativo
de Caldas
[1] Por orden
alfabético.
[2] No ocurrió lo mismo con el tratadista y consejero de
Estado Carlos Ramírez Arcila, quien con frecuencia insistía en la utilización
del concepto “juicio”. Ver entre otras,
la sentencia del 14 de marzo de
1991, Sección Tercera, con ponencia del
mencionado tratadista en donde siempre se refiere al “juicio”.
[3] La Escuela
Judicialista de Bolonia, surgió en los siglos XII y XIII, en donde se resaltó
el concepto de juicio. Es por ello que Alcalá Zamora, le da este nombre de
Judicialista.
[4] La metonimia es
palabra que viene del griego, y significa “recibir un nuevo nombre” o
transnominación. Es un fenómeno de cambio semántico, por el cual se designa una
cosa o idea con el nombre de otra, sirviéndose de alguna relación semántica
existente entre ambas. Por ejemplo:
Estas “canas”, por “vejes”. “Proceso”
por “juicio”.
[5] C.E., Sección Tercera. Auto del 28 de marzo de 2007,
que resolvió recurso de queja. Ponente:
Enrique Gil Botero. Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01766-01(33540).
Actor: Jaime José Alberto Hernández Marín y
otros. Demandado: Ministerio de Defensa,
Ejército Nacional.
