EDITORIAL:
Ha sido promulgada la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo, que contiene un sistema de juicio por audiencias, lo cual implica que la primera etapa del procedimiento será escrita (admisión y contestación de la demanda) y el resto del proceso seguirá el sistema de audiencias, en donde prevalecerá la oralidad.
El Código comenzará a regir el 02 de julio de 2012. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la citada Ley, seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. Eso significa que en julio de 2012, coexistirán, durante algún tiempo, dos tipos de procesos contenciosos administrativos, a menos que la jurisdicción esté completamente al día para aquella época, situación que resulta poco probable.
Este nuevo sistema implica un gran reto para los abogados y para nosotros los funcionarios judiciales, porque ello requiere de un cambio radical de actitud frente al proceso, el manejo de los tiempos procesales, y la capacidad de síntesis propia del juicio por audiencias.
En este año 2011 se programarán varios conversatorios relacionados con el nuevo código, como un ejercicio colectivo que seguramente será muy fructífero para el foro jurídico caldense.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS
Jurisprudencia
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1.) ACCIÓN POPULAR – DERECHO COLECTIVO AL GOCE Y UTILIZACIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO – REUBICACIÓN POSTES DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MANIZALES.
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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ACCION POPULAR
Rad. 17-001-33-31-001-2009-01484-01
Oscar Salazar Granada
Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P.
Sentencia de 2ª Instancia (4 de Noviembre del 2010 )
Dr. Carlos Manuel Zapata Jaimes
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El caso a consideración:
El señor Salazar Granada instauró acción popular contra la Chec , tendiente a la protección del derecho colectivo al goce y utilización de los bienes de uso público, consagrado en el literal D del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, concretó la vulneración sosteniendo que, la Chec tiene instalado sobre el andén de un tramo de la carrera 24 con calle 31 esquina, centro de la ciudad, un poste que sostiene líneas de conducción de energía eléctrica, el cual se identifica con el número M7243922; De igual manera explica que, tiene otro poste ubicado en la carrera 24 con calle 30 esquina, él cual también sostiene líneas de conducción de energía eléctrica, y que se identifica con el número M7242907.
Afirma que dichos postes están ubicados en el área destinada para el tránsito peatonal, andén que es recorrido diariamente por las personas residentes y aledañas al sector, y en forma esporádica por las personas que deben pasar por allí, situación que ocasiona que la gente deba bajarse de la acera y caminar por la zona destinada a los vehículos, lo que ocasiona un grave peligro.
Solicita en consecuencia:
a) Se declare que, la Central Hidroeléctrica
b) Se ordene a la Chec que retire del área objeto de esta acción, los postes que sostienen las líneas de conducción de energía eléctrica; advirtiendo a la entidad que hacía el futuro, debe evitar instalar objetos que no permitan la circulación de los peatones por los andenes.
c) Se reconozca el incentivo a que hubiere lugar.
Con sentencia del 30 de julio de 2010, el Juzgado Primero Administrativo de Manizales accedió a las pretensiones de la acción popular; concluyó que los postes ubicados se encuentran sobre el andén, y que entre el poste y el ángulo de la casa construida existe una distancia no mayor a 50 cms en un poste, y de 45 cms en el otro, la cual no permite la circulación de los peatones que van en silla de ruedas, por ejemplo. Afirma que el oficio expedido por la Secretaría de Planeación permite determinar que, la Chec no contaba con permiso o autorización para la instalación de los postes objeto de la acción.
Explica que, teniendo en cuenta la contestación de la demanda se evidencia que, en la ciudad pueden haber más postes que constituyan un obstáculo para la circulación de los peatones, y que a la vez perturben el espacio público; por lo que atendiendo la finalidad de la acción popular, ordenó a la accionada que realice un plan de acción tendiente a la reubicación de la totalidad de los postes que sean de su propiedad o que esté utilizando para la prestación del servicio a su cargo, previo levantamiento de un inventario y la consecución de todos los permisos necesarios ante las autoridades que de cualquier orden sea menester su intervención. Para ello concede un plazo de 4 años.
Apoyado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 concede al actor popular un incentivo de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Los fundamentos de la impugnación presentada por la entidad demanda, se sustentan en que a su juicio, si bien el Juez tiene facultades ultra y extra petita, las mismas en ocasiones desbordan las posibilidades fácticas y jurídicas de quienes deben cumplir los fallos, y por ello consideran que el alcance que se le dio a la sentencia supera, por extralimitación, el acogimiento de las pretensiones, y somete a la accionada a ordenamientos cuyo cumplimiento está por encima de la realidad empresarial y de las posibilidades reales no sólo desde lo técnico sino también desde lo económico.
Problemas jurídicos a resolver:
· Podía el Juez de primera instancia proferir fallo ultra y extra petita dentro de la presente acción popular?
· Es suficiente el plazo de 4 años otorgado por el Juez de primera instancia para que la Central Hidroeléctrica de Caldas cumpla con la orden dada en la sentencia de primera instancia.
Temas analizados:
Concepto y definición de Espacio Público
Precedente jurisprudencial:
- Consejo de Estado, Sección Primera – C.P: Camilo Arciniegas Andrade, ocho (8) de noviembre de dos mil uno (2001) - Radicación número: 76001-23-31-000-2000-2012-01(AP-095).
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Carta Política , es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
El espacio público ha sido definido por el artículo 5 de la Ley 9 de 1989[1] como “… el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.”. De conformidad con tal definición constituyen espacio público las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular.
De otro lado, el Decreto 1504 de 1998[2] en su artículo 5 precisa que entre los elementos constitutivos del espacio público se encuentran, entre otros, los andenes que, el Código Nacional de Tránsito Terrestre[3], define como la franja longitudinal de la vía urbana, destinada exclusivamente a la circulación de peatones, ubicada a los costados de ésta.
Así las cosas se tiene que los andenes, entre otros elementos, constituyen espacio público, respecto del cual el Estado tiene la obligación de resguardar y preservar al uso común, y a nivel territorial y local corresponde a los distritos y municipios garantizar la libre y segura circulación peatonal, de conformidad con su particular reglamentación.
Facultades del Juez para proferir fallos ultra y extra petita en una acción popular.
Precedente jurisprudencial:
- Consejo de Estado, Sección Tercera - C.P: Enrique Gil Botero, dos (02) de septiembre de dos mil siete (2009) - Radicación número: 25000-23-25-000-2004-02418-01(AP)
Teniendo en cuenta que en el presente caso se buscaba la protección del derecho colectivo al goce y utilización de un bien de uso público como son lo andenes, debido a la ubicación de dos postes que soportan líneas de conducción de energía, y que dentro del trámite de la acción popular salió a relucir la situación que se presenta en Manizales con la estrechez de la aceras y la topografía de la ciudad, era posible concluir, como bien lo hizo el Juez de primera instancia, que hay más postes en la ciudad que presentan el mismo problema que se evidenció con los que fueron objeto de la acción popular de la referencia, esto es, que efectivamente se encuentran invadiendo el espacio público.
El Juez que tramite una acción popular, está facultado para proferir una decisión final que se refiera al curso que vayan tomando los hechos de la acción, y no se contrae exclusivamente a los indicados en el escrito de demanda, siempre y cuando la conducta que se siga desplegando, sea aquella acusada como trasgresora por el actor popular desde la demanda, tal como acontece en el presente caso, ya que para proteger el derecho colectivo, el juez puede actuar con amplitud y discrecionalidad al momento de decidir lo que corresponda a efectos de que la decisión tenga la virtualidad de abarcar con efectividad la protección de los derechos colectivos invocados como vulnerados.
Aunado a todo lo anterior, considera esta Sala que, la decisión del A quo, aparte de encontrarse acorde a lo establecido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado respecto a los fallos ultra y extra petita, se encuentra afín con la naturaleza de las acciones populares, con los principio de economía y celeridad, y permite evitar que se tramiten cantidad de acciones de este tipo con el único fin de lograr la reubicación de postes que sostienen líneas de energía, sabiendo que es un problema que se presenta en la ciudad por los factores ya mencionados, generando un desgaste tanto para la entidad accionada como para los despachos judiciales.
Se debe destacar además que, en el escrito que contiene el recurso de apelación, fue la misma accionada la que puso de manifiesto que, debido al problema que se presenta con la estrechez de las aceras y calles, es muy probable que haya otros postes mal ubicados, según los criterios aplicados por los jueces en otras acciones populares; es decir, la entidad es consciente del problema que se puede estar presentando en la ciudad con la ubicación de varios postes.
Por ello, no encuentra impedimento esta Sala de Decisión para que el Juez Primero Administrativo haya proferido una orden como la contenida en la segunda parte del numeral dos de la sentencia del 30 de julio de 2010.
Fijación del plazo para el cumplimiento de órdenes proferidas dentro de un proceso de acción popular.
Si bien la entidad accionada no aporta prueba alguna que permita respaldar las afirmaciones contenidas en el escrito que contiene el recurso de apelación en cuanto a los aspectos técnicos a tener en cuenta para la reubicación de los postes, se considera que las manifestaciones realizadas sí deben ser analizadas a efectos de establecer el plazo para que la Chec realice el estudio de los sitios y postes, y para la reubicación de los que vulneran el espacio público en la ciudad.
Manifiesta el apoderado de la parte demandante que, en Manizales existen 34000 postes que soportan redes de energía, y que un alto porcentaje de éstos pueden estar invadiendo el espacio público, aunado a que, la reacomodación de aquellos, requiere un trámite que no sólo compete a la empresa de energía; por ello, solicita un término para cumplir la orden de 10 años.
Sin embargo, como no existe un estudio técnico que permita comprobar lo afirmado, considera esta Sala que previamente deberá la entidad demandada realizar un estudio de la situación de los postes a fin de determinar cuáles de ellos invaden el espacio público, el cual incluya aspectos de Planeación Municipal y de la misma Chec, así como los trámites que se deben adelantar ante las diferentes dependencias de la Alcaldía (Planeación Municipal).
Por ello se hace necesario modificar la orden del Juez de primera instancia contenida en el parte segunda del numeral dos de la sentencia.
Decisión:
Confirma la providencia de primera instancia, en lo relacionado con la reubicación de los postes que dieron origen a la acción popular, modifica la segunda parte de la sentencia en el sentido de ordenar a la Central Hidroeléctrica de Caldas SA ESP - CHEC, a realizar un estudio técnico, que permita determinar los postes de su propiedad o que esté utilizando para la prestación del servicio a su cargo, que estén vulnerando el derecho colectivo del espacio público, en el que se determine cuáles de ellos técnicamente pueden ser reubicados. Para realizar el estudio, se le otorgará como plazo a la entidad hasta el 31 de diciembre de año 2011. Los resultados del estudio deben presentarse ante un comité de seguimiento conformado por: El señor Juez Primero Administrativo del Circuito de Manizales, el señor Gerente de la Central Hidroeléctricala Alcaldía de Manizales, el señor Defensor del Pueblo, el señor Oscar Salazar Granada y el director o persona que se responsabiliza del estudio. Ante el comité de verificación la CHEC debe llevar una propuesta acerca de cómo se va a efectuar la reubicación de los postes que técnicamente puedan ser reacomodados, y un cronograma que incluya los tiempos en que la entidad trabajará para lograr la reubicación de los mismos. Dicho cronograma además, debe establecer cómo se tramitarán los permisos, la consecución de recursos y las demás gestiones que técnica, administrativa y financieramente sean necesarios. El comité deberá excluir del inventario de postes de energía que vulneran el derecho colectivo antes enunciado, aquellos postes cuya reubicación traiga como consecuencia subterranizar las redes de energía, o cualquier otra modalidad que implique costos a los usuarios, pues no fueron materia de discusión dentro de la acción popular de la referencia, y porque conllevaría la realización de posibles obras por parte de las particulares, los cuales no están vinculados al proceso.
2.) ACCIÓN POPULAR – APROBACIÓN DEL PACTO DE CUMPLIMIENTO Y NEGATIVA DEL INCENTIVO.
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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ACCION POPULAR
Rad. 17-001-33-31-005-2010-00220-00
Orlando Ramírez Lema
Departamento de Caldas
Sentencia de segunda instancia (25 de Noviembre 2010 )
Dr. Augusto Morales Valencia
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El caso a consideración:
La parte actora expone que el recorrido de ‘Tres Puertas’ a Manizales tiene una extensión de 24 kilómetros ; vía que es una trocha peligrosa que puede generar accidentes de tránsito. En el tramo denominado ‘Malpaso’, hace dos (2) años se fue la banca carreteable; por dicho desbordamiento solo existe un carril de 3 m para el tránsito de dos direcciones opuestas; sobre el abismo del derrumbe que se llevó un tramo de la vía sólo hay una cinta, y no existen antes ni después señales de advertencia. Por la vía en mención transitan numerosos vehículos que rechazan circular por la Autopista del Café por no pagar el costo del peaje.
Considera entonces que el Departamento de Caldas vulnera los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, la seguridad y salubridad pública, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, razón por la cual solicita:
a) Se organice la banca carreteable en el sitio de ‘Malpaso’, adecuando la vía a dos carriles.
b) Que se subsanen los huecos que se hayan esparcidos a lo largo del trayecto, adecuando la malla vial en la forma como corresponde a una carretera transitable.
c) Que se demarquen los dos carriles de la vía con líneas de separación de los mismos.
d) Se le reconozca el incentivo de ley.
El Juzgado 1º Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, mediante sentencia del quince (15) de septiembre de 2010, aprueba pacto de cumplimiento celebrado entre las partes, frente al incentivo expuso que la parte accionada no ha sido ajena a la situación descrita en el caso concreto; inclusive con antelación a la presentación de la demanda, se tiene por sentado, más allá que fuera revocado por vicios de procedimiento mediante la Resolución N º 3984 de 30 de junio 30 de este año, que ya se había adelantado el proceso de licitación pública LP-SI-012-2010, consistente en la ejecución de estabilización de la banca sobre la vía Manizales – La Cabaña – Tres Puertas en el sector denominado Mal Paso en el k 12 + 50, Municipio de Manizales, publicando el proyecto de pliego de condiciones y demás documentos referentes a la contratación entre el 23 de abril y el 6 de mayo de los corrientes, y dando apertura a la mencionada licitación el 11 de mayo, con un presupuesto oficial de $489.996.506 por virtud del certificado de disponibilidad presupuestal Nº 3300000545 de 16 de abril de 2010 .
Tampoco existe discusión respecto a que el Departamento de Caldas y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Comité Departamental de Cafeteros de Caldas, celebraron el Convenio de Asociación Nº 04122009 – 1135 de 2009, legalizado el 4 de diciembre de 2009 , cuyo objeto se contrajo a la cooperación entre las partes para la ejecución de obras de mejoramiento de la carretera Manizales – La Cabaña – Tres Puertas, mediante parcheo en concreto asfáltico y limpieza general de la vía, rocería, remoción de derrumbes y obras de evacuación de agua entre otras. Lo anterior, conforme al “Modificatorio 01 del Convenio de Asociación No. 04122009 – 1135 de 2009” del 10 de junio de 2010 .
Concluyó entonces que si bien ninguna obra se había ejecutado con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, el Departamento de Caldas ya estaba adelantando las labores administrativas y contractuales encauzados a conjurar el deterioro que presenta la pluricitada vía departamental, así como el mantenimiento de ésta en el sector llamado Mal Paso, lo cual se transpone frente a la pretensión del actor de obtener el incentivo, razón por la cual niega el incentivo económico.
Los motivos de inconformidad frente a la sentencia se originan en la negativa a reconocer el incentivo.
Problema jurídico a resolver:
¿Es procedente el reconocimiento del incentivo económico a favor del actor popular cuando el proceso termina por pacto de cumplimiento?
Temas analizados:
Posición del Consejo de Estado frente al reconocimiento del incentivo económico a favor del actor popular cuando el proceso termina con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento.
Precedentes jurisprudenciales:
· Consejo de Estado, sección tercera. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad.: 52001-23-31-000-2004-02180-01, 26 de enero de 2006 .
- Primera linea: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del
15 de marzo de 2001 . Exp. No. AP-010-2000; Sección Primera, sentencia del7 de octubre de 2001 . Exp No. AP-164-2001; Sección Primera, sentencia del22 de noviembre de 2001 . Exp. No. AP-1086-2000; Sección Segunda, sentencia del1 de marzo de 2001 . Exp. No. AP-015-2000; Sección Segunda, sentencia del24 de agosto de 2000 . Exp. No. AP-090; Sección Segunda, sentencia del27 de julio de 2000 . Exp. No. AP-061; Sección Segunda, sentencia del24 de agosto de 2000 . Exp. No. AP-056 y Sección Cuarta, sentencia del15 de septiembre de 2000 . Exp. No. AP-069.
- Segunda Linea: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del
27 de julio de 2005 . Exp. No. AP-187-2004; Sección Tercera, sentencia del16 de febrero de 2005 . Exp. No. AP-2260-2002; Sección Tercera, sentencia del1 de marzo de 2001 . Exp. No. AP-23-2000; Sección Tercera, sentencia del17 de julio de 2003 . Exp. No. AP-1178-2002; Sección Tercera, sentencia del24 de enero de 2002 . Exp. No. AP-330-2001; Sección Tercera, sentencia del16 de marzo de 2005 . Exp. No. AP-652-2004; Sección Tercera, sentencia del10 de marzo de 2005 . Exp. No. AP-1477-2004; Sección Tercera, sentencia del16 de noviembre de 2000 . Exp. No. AP.110; Sección Cuarta, sentencia del16 de julio de 2001 . Exp. No. AP- 104-2001; Sección Cuarta, sentencia del18 de mayo de 2001 . Exp. No. AP-080-2000; Sección Cuarta, sentencia del25 de octubre de 2001 . Exp. No. 195-2001; Sección Cuarta, sentencia del28 de septiembre de 2001 AP-197-2001;Sección Cuarta, sentencia del18 de diciembre de 2001 . Exp. No. AP-308-2001; Sección Cuarta, sentencia del15 de abril de 2004 . Exp. No. 2115-2001; Sección Cuarta, sentencia del19 de julio de 2002 . Exp. No. AP-350-2001;Sección Quinta, sentencia del17 de mayo de 2002 . Exp. No. AP-397-2001 y Sección Quinta, sentencia del19 de octubre de 2002 . Exp. No. AP-104.
“…Una primera línea que podríamos denominar "restrictiva", niega la posibilidad del reconocimiento del incentivo económico en la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, con fundamento en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
Una interpretación taxativa de lo contemplado en éste artículo, ha permitido sostener que el juez sólo tiene competencia para reconocer y fijar el monto del incentivo en la sentencia que acoja las pretensiones del demandante, circunscribiéndose tal reconocimiento a aquellos procesos en donde se cumplió con todas sus etapas, léase presentación de la demanda, admisión, notificación, traslado, contestación, audiencia de pacto de cumplimiento fallida, periodo probatorio, presentación de alegatos y sentencia.
No da vía al reconocimiento del incentivo cuando el proceso ha terminado a través de un pacto de cumplimiento en el cual las partes acuerdan que los derechos colectivos invocados como amenazados o vulnerados en la demanda, quedan amparados en los términos fijados por ellos y cuya aprobación está supeditada a la aprobación por parte del juez.
En contraposición, una segunda línea jurisprudencial que podría denominarse "amplia", considera que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 no consagra ningún tipo de distinción frente a la forma en que haya terminado el proceso como requisito para el reconocimiento del incentivo, por considerarse un estímulo de índole económico para que los ciudadanos participen en la protección de los derechos e intereses colectivos en beneficio de toda la comunidad, dado que la interpretación contraria, conduciría a que el demandante dentro de la audiencia de pacto de cumplimiento, se abstuviera de plantear y aceptar proyectos contentivos de fórmulas de arreglo, en espera de la terminación normal del proceso donde se le concedería el otorgamiento del incentivo económico, ocasionando retraso en el amparo de los derechos colectivos...”
Considera la Sala que la segunda tesis es más cercana a los fines de la concesión de dicho incentivo, en el sentido de que a los ciudadanos se les reconozcan los esfuerzos realizados en pro de la defensa y protección de los intereses colectivos. Además del hecho de que su negación en los procesos que terminen con una sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento, podría conllevar a demoras en la solución de los conflictos y a que las partes prefieran una actuación procesal completa y en ocasiones desgastante, a una solución rápida y concertada.
Supuestos para que proceda el incentivo económico.
Precedente jurisprudencial:
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007).
Entre algunos de los presupuestos que se deben demostrar por parte del actor para ser beneficiario de dicho reconocimiento, se encuentran:
1. La amenaza o vulneración efectiva de un derecho colectivo.
2. Que mediante la presentación de la demanda la entidad haya cesado en la vulneración o amenaza del interés colectivo.
3. Que una vez presentada la demanda la entidad haya comenzado las labores necesarias para detener la afectación.
4. Que la entidad no había realizado obra o labor alguna tendiente a hacer cesar dicha vulneración o amenaza, con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda.
5. Que el accionante haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones procesales.
De las pruebas obrantes dentro del proceso, resulta claro para la Sala que la administración, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda que en ejercicio de la acción popular instaurara el señor Ramírez Lema contra el Departamento de Caldas, venía ejecutando acciones tendientes a efectuar las obras que se requieren en la vía objeto de la presente controversia, de lo cual resulta lógico concluir que la acción que promoviera el actor popular no tuvo incidencia en la ejecución de las actuaciones administrativas tendientes a cesar la vulneración a los derechos colectivos a la seguridad pública y al goce del espacio público.
En este sentido considera la Sala que el reconocimiento del incentivo no es procedente, toda vez que contrario a lo considerado por el actor popular, el Departamento de Caldas adelantaba las gestiones administrativas correspondientes para ejecutar las obras requeridas en la vías Manizales – La Cabaña – Tres Puertas, necesarias para cesar la vulneración a los derechos colectivos a la seguridad pública y el goce del espacio público.
Decisión:
CONFÍRMA la sentencia del quince (15) de septiembre de 2010 expedida por la Jueza 1ª Administrativa de Descongestión del Circuito de Manizales, con la cual se aprueba el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes en audiencia pública, y se niega el incentivo económico a favor del actor, dentro del proceso de acción popular promovido por el señor Ramírez Lema contra el Departamento de Caldas.
3.) ACCIÓN DE TUTELA – PROCEDENCIA EXCEPCIONAL EN DECISIONES ADOPTADAS EN CONCURSO DE MERITOS.
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Vinculado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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ACCIÓN DE TUTELA
Rad. 17-001-33-31-001-2010-00442-00
Juan Carlos Martínez Botero
Universidad de Caldas
Víctor Alfonso García Sabogal
Sentencia de 2ª Instancia (23 de Noviembre del 2010 )
Dr. Augusto Ramón Chávez Marín
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El caso a consideración:
Señaló el actor que el 25 de agosto de 2010 fue fijada en la cartelera del Consultorio Jurídico Daniel Restrepo Escobar de la Universidad de Caldas, la convocatoria para el cargo de Asistente Docente del Área Laboral, autorizada por el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales en la sesión 021 del 23 de agosto de la misma fecha.
Hizo alusión a los términos en los cuales fue fijada la citada convocatoria, en cumplimiento de los cuales, manifestó el accionante que allegó los documentos, acreditó los requisitos y presentó las pruebas respectivas, obteniendo un puntaje total de 3.9215, que correspondió al mayor puntaje entre todos los aspirantes admitidos.
Expuso que el día 16 de septiembre de 2010, el Director del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas publicó en cartelera un aviso en el cual fijaba los resultados para la selección de Asistente Docente en el Área Laboral, y en el que además señaló que, como el accionante no había obtenido como mínimo una nota de 3.5 en la prueba de conocimientos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del Acuerdo 028 de 2003, no podía ser designado en el cargo en concurso.
Manifestó que contra la anterior decisión, presentó reclamación el día 17 de septiembre de 2010, por cuanto, contrario a lo afirmado por el Director del Consultorio, había obtenido la nota mínima en la prueba de conocimientos, por el promedio de los resultados de los tres exámenes escritos que evaluaron las distintas competencias.
Refirió que el 20 de septiembre de la presente anualidad, tres días después de haber elevado la correspondiente reclamación, el Director del Consultorio Jurídico a través de Resolución nº 001, modificó los porcentajes de la convocatoria inicial asignados a cada uno de los factores de evaluación, modificando así, las reglas de juego, en desmedro de quien había obtenido el mayor puntaje, vulnerando además, los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Adujo el accionante que el Director del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas vulneró el principio de confianza legítima y acudió a la falsa motivación, arguyendo supuestos errores aritméticos, para cambiar sustancialmente los resultados del concurso, asignando unos nuevos porcentajes a la prueba de conocimientos y al plan de trabajo.
Explicó que en la respuesta a su reclamación, si bien la entidad enjuiciada reconoce que efectivamente el actor cumple con el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, no puede ser designado en el cargo de Asistente en el Área Laboral, como quiera que, dada la modificación de los puntajes asignados a las pruebas de la convocatoria, su nueva ponderación arroja un total de 3.86, siendo superado entonces, por el señor Víctor Alfonso García Sabogal, quien ocupaba el segundo puesto en la convocatoria oficial.
Adujo que aun cuando el Director del Consultorio Jurídico manifieste que la Resolución nº 001 del 20 de septiembre de 2010, fue expedida para que la convocatoria se ajustara a los lineamientos del Consejo Superior en el Acuerdo 028 de 2003, lo cierto es que los concursos y las respectivas convocatorias para los cargos de asistentes docentes en las áreas de derecho privado, penal y administrativo del Consultorio Jurídico, tienen los mismos porcentajes con los que se convocó inicialmente el concurso que dio origen a esta tutela.
Estimó el accionante que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del Acuerdo 028 del 27 de noviembre de 2003 del Consejo Superior de la Universidad de Caldas, fue el aspirante que obtuvo el mayor puntaje según los resultados publicados el día 16 de septiembre del presente año, por lo que debe ser designado como Asistente Docente del Área Laboral del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas.
Consideró el actor que con las acciones del Director del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas, consistentes en el desconocimiento de los resultados obtenidos, así como en la modificación de las reglas de juego del concurso de méritos para proveer el cargo de Asistente Docente en el Área Laboral de dicha institución educativa, se vulneran sus derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
En consecuencia solicitó:
a) La tutela de los derechos constitucionales a que se hizo mención y, en consecuencia, se ordene al Director del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas y al Rector de dicha institución educativa, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, procedan a su designación, nombramiento y posesión como Asistente Docente en el Área Laboral y Seguridad Social, de conformidad con la convocatoria pública del 25 de agosto de 2010, autorizada por el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, y los resultados publicados el 16 de septiembre de 2010.
b). Se declare sin valor ni efecto jurídico alguno, la Resolución nº 001 del 20 de septiembre de 2010, emitida por el Director del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas, así como todos aquellos actos que atenten contra las bases y reglas establecidas en la convocatoria del 25 de agosto de 2010.
c) Como medida provisional, y ante la inminencia de un perjuicio irremediable, el actor pidió que se ordene al Director del Consultorio Jurídico y al Rector de la Universidad de Caldas, abstenerse de realizar la designación, nombramiento y posesión del Asistente Docente en el Área Laboral y Seguridad Social.
Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, a través de providencia del 7 de octubre de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales resolvió tutelar los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del señor Martínez Botero y, en consecuencia, ordenar a la Universidad de Caldas nombrar y posesionar al accionante como Asistente Docente del Área de Derecho Laboral y Seguridad Social del Consultorio Jurídico de dicha institución, inaplicar la Resolución n° 001 del 20 de septiembre de 2010, así como ordenar al mismo ente universitario, allegar constancia de cumplimiento de lo ordenado dentro de los tres días siguientes a la posesión del demandante.
Como fundamento de la decisión que acaba de citarse, el Juez de instancia estimó que si bien las reglas que genéricamente rigen los concursos en la Universidad de Caldas para el funcionamiento del Consultorio Jurídico, se encuentran contenidas en el Acuerdo 028 de 2003, también es cierto que la convocatoria efectuada por el Director del citado Consultorio, fijó unas pautas específicas para tal concurso y a ellas se sometió el accionante.
Sostuvo que es la convocatoria misma la que debe regir el concurso, ya que la expedición del acto administrativo con el cual se quiso atener la convocante al Acuerdo 028, fue emitido por el mismo funcionario no sólo después de la convocación al concurso sino después de conocidos los resultados de los participantes en las diferentes pruebas. Añadió que al evaluarse al demandante, tampoco el funcionario se estuvo a las reglas de la convocatoria, pues le exigió un requisito que no estaba previsto como era el de obtener una calificación específica en un valor mínimo; al tiempo que dividió las pruebas de conocimientos en dos componentes que no están previstos, pero al momento de exigir el valor mínimo, lo aplicó sobre aquél en el que el concursante no lo superaba, dejando de lado el otro valor que sí resistía el baremo propuesto ex post facto.
Indicó que el accionante cumple con el requisito de nota mínima en la prueba de conocimientos (área específica y área general), como lo sostuvo la entidad accionada en su escrito de contestación, así como en la unificación de notas, lo que permite inferir que el señor Martínez Botero puede continuar con el proceso de selección y acceder al cargo para el cual concursó, siempre y cuando se mantengan los porcentajes que se asignaron inicialmente en la convocatoria.
Por lo anterior, consideró el a quo, que el ente universitario no podía corregir el error aritmético al momento de valorar los porcentajes de la convocatoria, ya que con dicha corrección vulneraba los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del accionante, pues con tal decisión lo desplazaba al segundo lugar, después de haber obtenido el primero, con base en los porcentajes asignados con anterioridad; situación que se encuentra en contravía con el artículo 73 del C.C.A., en tanto requería el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho naciente que era precisamente el señor Martínez Botero.
Estimó así mismo el Juez que el haber corregido la citada convocatoria, a través de la Resolución 01 de 2010, sí modificaba los resultados del concurso, pues se variaban los totales de cada aspirante, razón por la cual no era aplicable el artículo 73 del C.C.A.; circunstancia que deviene en la necesidad de inaplicar el contenido de dicho acto administrativo.
Contra la sentencia de primera instancia fue interpuesto recurso por parte de quien aparece como vinculado, así como por la entidad demandada, los cuales se dirigen a demostrar la legalidad del proceso de selección adelantado por el consultorio jurídico.
Antes de analizar el presente asunto, la sala examina la procedencia de la tutela en caso de decisiones adoptadas dentro de un concurso de meritos, para lo cual se acude a los siguientes precedentes jurisprudenciales:
· Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-532 del 2008 y Sentencia SU-086 de 1999.
· Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 10 de diciembre de 2009. Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01270-01. Demandante: Judith Angulo Perea. Demandado: ICFES.
· Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 8 de abril de 2010. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00073-01. Demandante: Abrahán Emilio Posada Toro. Demandado: ICFES.
Problema jurídico a resolver:
Existe vulneración de los derechos constitucionales invocados en la acción de tutela, como consecuencia de la revocación parcial de la convocatoria para proveer el cargo de Asistente Docente del Área Laboral del Consultorio Jurídico “Daniel Restrepo Escobar” de la Universidad de Caldas, que modificó los porcentajes inicialmente asignados a los factores de evaluación, circunstancia que deja al demandante por fuera del citado concurso.
Temas analizados:
Violación al debido proceso y al proceso de legalidad.
Precedente jurisprudencial:
- Corte Constitucional, sentencia C-1189 de 2005.
· Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-391 del 19 de agosto de 1997. Referencia: Expediente T-130164. Accionante: Doris Cabarcas Vargas. Contra: Secretaria de Educación de San Onofre.
En el presente asunto se vulneró el derecho al debido proceso y al principio de la legalidad, como quiera que la convocatoria para el cargo de Asistente Docente del Área Laboral y Seguridad Social del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas fue expedida contrariando una norma de especial aplicación, en cuanto al procedimiento para la designación de los asistentes docentes de área, cual es el Acuerdo 028 de 2003, que adopta el reglamento del Consultorio y que fue proferido por el Consejo Superior de la Universidad de Caldas.
En efecto, la convocatoria otorgó porcentajes de calificación de las pruebas, diferentes a los expresamente señalados por el Acuerdo, tal como se dejó anotado en precedencia, apartándose de la norma aplicable para tal efecto.
Lo anterior sugiere que el acto que integró la lista de elegibles también transgrede el derecho fundamental al debido proceso, pues el mismo fue el resultado directo de la aplicación de los porcentajes previstos erróneamente por la multicitada convocatoria.
(…)
Hecho superado en relación con el debido proceso:
Evidentemente se configuró una vulneración al debido proceso de los participantes al concurso de méritos para acceder al cargo de Asistente Docente del Área Laboral, toda vez que, se itera, la convocatoria fue expedida en abierta contradicción con el Acuerdo 028 de 2003, norma que regulaba de manera específica el procedimiento para la designación de los asistentes docentes de área, y como consecuencia de tal irregularidad, no se ajustaban a derecho los resultados obtenidos por los concursantes.
Ahora bien, la vulneración al debido proceso que advierte esta Sala, difiere de aquella señalada por el actor en su escrito de tutela, pues, de haberse aplicado desde un principio en la referida convocatoria los términos y porcentajes establecidos en el Acuerdo 028 de 2003, como debió haber sido, el señor Martínez Botero no hubiese obtenido la puntuación necesaria para ser nombrado en el cargo al que aspiraba.
Analizado con detenimiento el sustento fáctico de la tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Martínez Botero, así como las pruebas que se allegaron a la presente acción, advierte entonces la Sala que al expedirse la Resolución nº 001 de 2010, a través de la cual se ajustaron los lineamientos de la convocatoria a los parámetros establecidos en el Acuerdo 028 de 2003, los supuestos de hecho generadores de la vulneración al debido proceso en los términos anotados precedentemente, han sido superados, en los términos señalados por la H. Corte Constitucional, en sentencia T-149 de 2006.
Procedencia de la revocatoria directa parcial del acto de convocatoria.
¿Era jurídicamente procedente la revocatoria parcial del acto a través del cual se convocó al concurso para proveer el cargo de Asistente Docente del Área Laboral del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas?
Precedente jurisprudencial y normativo:
- Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 16 de abril de 2009. Radicación número: 11001-03-25-000-2001-265-00(3888-01). Actor: Sindicato de Trabajadores de Noel S.A. Demandado: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
· Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 16 de julio de 2002. Radicación número: 23001-23-31-000-1997- 8732-02(IJ 029). Actor: José Miguel Acuña Cogollo. Demandado: Departamento de Córdoba.
· Artículos 69, 70, 71, 73 del Código Contencioso Administrativo.
De la lectura integral de la norma se desprende como regla general la imposibilidad de revocar directamente los actos administrativos particulares y concretos, si la Administración no cuenta previamente con el consentimiento del titular del derecho reconocido. Sin embargo, la revocatoria es posible sin el asentimiento del administrado, en los siguientes eventos: cuando el acto particular surge de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se configure alguna de las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A., o si fuere evidente que ese acto ocurrió por medios ilegales; cuando sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión; y, como lo tiene decantado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cuando una ley de carácter especial así lo establezca expresamente, como ocurre con la Ley 160 de 1994 en su artículo 72, referido a la revocatoria de resoluciones de adjudicación ilegal de tierras baldías, y lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, respecto de las pensiones irregularmente reconocidas.
Tanto el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo como la Jurisprudencia del Alto Tribunal en lo Contencioso, coinciden en señalar que el acto producido por el silencio administrativo positivo y el que se origina por medios ilegales, esto es, el acto ilícito, pueden revocarse directamente sin el consentimiento del titular del derecho. Las anteriores reglas se establecen como un límite a fin de que no sea factible el desconocimiento y vulneración arbitrarios de derechos privados.
En ese orden de ideas, si el acto no se obtuvo por medios contrarios a la ley, ni es resultado del silencio positivo, la revocación resulta inadmisible y, por ende, el acto que la declara queda viciado de nulidad por oponerse al mandato superior que consagra el primer párrafo del mencionado artículo 73 del C.C.A.; quedando obligada entonces la Administración a acudir a la Jurisdicción Contenciosa
Retomando el caso sujeto a examen por este Tribunal, se tiene que la Universidad de Caldas a través de Resolución nº 001 del 20 de septiembre de 2010, revocó parcialmente el contenido del acto de convocatoria para proveer el cargo de Asistente Docente del Área Laboral del Consultorio Jurídico del ente universitario, alegando la existencia de errores aritméticos, en relación con los porcentajes otorgados a los distintos factores de evaluación, los cuales se ajustaron a lo previsto por el Acuerdo 028 de 2003.
Observa esta Sala que el acto sobre el cual recayó la revocación parcial es general e impersonal, y si bien podría pensarse, como en efecto lo hizo el Juez de instancia, que la convocatoria produjo una situación jurídica de carácter particular a favor del accionante, lo cierto es que, tal como se desprende del acto donde se establecieron los resultados de las pruebas obtenidos por los participantes en el concurso, la administración universitaria nunca le otorgó derecho alguno al actor, pues en las condiciones previstas por el mismo, el señor Martínez Botero nunca podría ser nombrado como Asistente Docente del Área Laboral del Consultorio Jurídico. Ello es así puesto que conforme al contenido de dicho acto de resultados del concurso, la designación quedó indudablemente sometida a la condición de que solamente se designaría a quien hubiera obtenido una calificación mínimo de 3.5, en la escala de uno a cinco, en la prueba de conocimientos del área para la cual se concursa. Y es claro que conforme a esos mismos resultados el accionante obtuvo en tal calificación solamente 3.3.
Así las cosas, la entidad accionada podía revocar válidamente el acto a que se hizo mención, sin que mediara consentimiento alguno por parte del accionante, pues, se itera, con aquél nunca se creó o modificó una situación jurídica de carácter particular y concreto o se reconoció un derecho de igual categoría a favor del señor Martínez Botero, máxime si la convocatoria desconoció la preceptiva legal en la cual debió fundamentarse, razón por la cual no podía dársele la categoría de norma rectora y carecía del poder vinculante necesario para que las partes se obligaran a ella.
Decisión:
Revoca la sentencia proferida el siete (7) de octubre de dos mil diez (2010) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Martínez Botero, en contra de la Universidad de Caldas, en su lugar se declara como hecho superado el fundamento fáctico alegado en la actuación de tutela de la referencia, en relación con el derecho al debido proceso, niega el amparo de los derechos constitucionales a la igualdad y al trabajo invocados por el señor Juan Carlos Martínez Botero, ordena a la Universidad de Caldas efectuar el nombramiento y posesión del señor Víctor Alfonso García Sabogal, en el cargo de Asistente Docente del Área Laboral del Consultorio Jurídico “Daniel Restrepo Escobar” de dicho ente universitario.
4.) ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Rad. 17-001-33-31-002-2007-000128-01
Asociación Caldense de Caballistas de Caldas - ASDECALDAS
Municipio de Manizales
Sentencia de Segunda Instancia (18 de Noviembre del 2010 )
Dr. William Hernández Gómez
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El caso a consideración:
La Asociación de Caballistas de Caldas “ASDECALDAS" se constituyó como persona jurídica sin ánimo de lucro, con certificación de de la Secretaria de Gobierno e inscrita en la Cámara de Comercio el 12 de Junio de 1997, bajo el número 0523 del libro I de las personas jurídicas, con el objeto de fomentar la actividad equina.
Con el objeto de desarrollar su objeto Estatuario y obtener los ingresos necesarios, realiza las siguientes actividades: Arrendamiento lote para equinos; registro de equinos; genotipicación de ejemplares; reporte de nacimiento y monta; participación en cabalgatas; arrendamiento de pesebreras; venta de publicidad; adicionalmente recibe otros ingresos financieros (intereses) y donación.
El municipio de Manizales a través de la Unidad de Rentas de la Secretaria de Hacienda exigió a “ASDECALDAS”, la presentación de la declaración de Industria y Comerció por el año gravable 2003. Ante la presión de los funcionarios, “ASDECALDAS” presentó la declaración y posterior a ello, solicitó la devolución de lo pagado por ser una entidad sin ánimo de lucro.
Con fecha 19 de Enero de 2006, se expidió el requerimiento especial n° 004, notificado el 06 de febrero del año 2006, por concepto de Industria y Comercio un valor equivalente a $2.169.072.oo y sanción por inexactitud de $2.429.361.oo, ASDECALDAS en respuesta al requerimiento especial alegó que por mandato de la ley 14 de 1983 y el Estatuto de Rentas del Municipio de Manizales, no es sujeta al impuesto de Industria y comercio, por realizar una actividad no sujeta a tal impuesto.
En consecuencia solicita:
a) Se declare la nulidad de la Liquidación de revisión n° 4205 del 26 de agosto de 2006, proferida por el Municipio de Manizales, por concepto de industria y comercio, correspondiente al año gravable 2003.
b) Que como consecuencia de la declaración de Nulidad, se declare que la actividad de “ASDECALDAS” como entidad de carácter gremial sin animo de lucro, no es sujeta del impuesto de Industria y Comercio y que por lo tanto debe continuar con estrato exceptivo y benéfico que para este tipo de entidades concede tanto la Ley 14 de 1983 como el Decreto 760 de 1991.
La Juez Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 04 de diciembre de 2009, negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que si bien la entidad probó su naturaleza jurídica para demostrar que sus actividades no están sujetas al impuesto de industria y comercio, para el a quo; el artículo 39 numeral 2 literal d) de la ley 14 de 1983 debe interpretarse en armonía con el artículo 11 de la Ley 50 de 1984, porque éste estableció una excepción a la regla general de la prohibición de gravar a las entidades gremiales, de tal manera, que no puede desconocerse tal disposición. Afirma que no basta demostrar la naturaleza jurídica de la entidad para establecer si es o no sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, sino que además; debe auscultarse sobre la naturaleza de las actividades que desarrolla, para determinar si dichas actividades son generadoras o no del impuesto.
Basada en amplia jurisprudencia, el a quo concluye que le asiste la razón al ente territorial, en tanto la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio a las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro, sólo es predicable respecto a los ingresos que perciban por actividades de servicio que realizan, más no tienen el mismo tratamiento los ingresos por actividades comerciales e industriales.
De esta manera no se acreditó la violación del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, y respecto al artículo 221 del Decreto 760 de 1991, tratándose de norma local, debió aportarse por la parte actora lo cual no sucedió.
En cuanto al impuesto de avisos y tableros, luego de verificar la liquidación, observó que el valor es “0” cero, lo cual demuestra que no hubo cobro alguno.
Las razones de inconformidad frente a la sentencia y que sustentan el recurso se refieren a que la entidad demandante considera que no es sujeto pasivo del impuesto que se le esta cobrando.
Problema jurídico a resolver:
Se debate en el presente proceso si la Asociación de Caballistas de Caldas “ASDECALDAS”, por ser una entidad de carácter gremial, sin animo de lucro, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, con ocasión de las actividades desarrolladas, especialmente en lo que se refiere a la Feria Exposición Equina, o si por el contrario se encuentra amparada por la prohibición estipulada en el artículo 39 numeral 2° literal d) de la Ley 14 de 1983. En particular el debate se centra en si ASDECALDAS demostró que los ingresos operacionales calificados como comerciales, fueron aplicados al objeto social de la asociación.
Temas analizados:
Actividades industriales y comerciales ejercidas por entidades sin ánimo de lucro.
Precedentes jurisprudenciales y normativos sobre el Impuesto de Industria y Comercio:
· Capitulo II de la Ley 14 de 1983 (Artículos 32, 35, 37, 39)
· Articulo 11 de la Ley 50 de 1984
· Consejo de Estado, Sección Cuarta Consejera ponente (e): Martha teresa Briceño de valencia Bogotá, d.c., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) radicación número: 25000-23-27-000-2007-00086-01(17362).
De acuerdo con el certificado de existencia y representación de ASDECALDAS, no hay duda de que se constituyó como una entidad sin ánimo de lucro.
Se determinó el objeto social de la misma, el cual consiste en “el fomento de la actividad equina, la defensa de intereses comunes de sus miembros, y su contribución al desarrollo del sector equino y del deporte ecuestre”.
De la liquidación oficial de Revisión expedida por la alcaldía de Manizales, Unidad de Rentas, se desprende que ASDECALDAS ha venido desarrollando una serie de actividades que le han significado ingresos, que pueden calificarse como producto de actividad comercial, tales son por ejemplo, el arrendamiento de lotes para equinos, venta de chaquetas bordadas, venta de muleras, entrada de vehículos al parqueo, boletas de entrada y taquillas.
Las asociaciones profesionales y gremiales, sin ánimo de lucro, pueden desarrollar actividades industriales y comerciales, las cuales, en principio, podrían estar sujetas al impuesto de industria y comercio, sin que por ello pierda su naturaleza jurídica sin ánimo de lucro.
Como bien lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo relevante cuando se trata de asociaciones sin ánimo de lucro, no es la utilidad o rentabilidad en sí misma, sino la destinación dada a esa utilidad.
Ahora bien, al tratarse de asociaciones sin ánimo de lucro, para beneficiarse de la no sujeción del impuesto de industria y comercio, debe quedar claramente establecido que los rendimientos obtenidos efectivamente se utilizaron en el desarrollo de su objeto estatutario, y no fueron repartidos entre los agremiados.
Es cierto que la Ley 14 de 1983 en su artículo 39, numeral 2°, literal d), ordena que no se pueden gravar las agremiaciones y entidades sin ánimo de lucro. Pero dicha disposición debe ser analizada en concordancia con las demás normas sobre la materia; en este caso la Ley 50 de 1984, artículo 11, que claramente estipuló una excepción a tal prerrogativa, en el entendido de que si la entidad sin ánimo de lucro realiza actividades de carácter comercial, de servicios o industrial, deben ser grabadas tales actividades con el impuesto de industria y comercio, a menos que se demuestre que dichos rendimientos fueron aplicados al objeto social de la asociación sin ánimo de lucro.
La teleología de lo anterior es la de impedir que bajo el amparo de ser una asociación sin ánimo de lucro, se termine eludiendo el pago de los impuestos correspondientes.
Carga de la prueba en materia Tributaria.
Precedente jurisprudencial:
- Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencia de María Inés Ortíz Barbosa, en sentencia del 07 de septiembre de 2001, radicación nº 70001-23-31-000-1998-0673-01(12179).
En materia tributaria, si bien es cierto en principio de presume la buena fe del contribuyente respecto de sus afirmaciones, también cierto que cuando la administración hace un requerimiento especial, se invierte la carga de la prueba, es decir, corresponde al contribuyente probar los requisitos o condiciones para efectos de demostrar que las actividades no están sujetas al impuesto o gravamen.
(…)
Una vez cuestionada la veracidad de las declaraciones presentadas mediante una investigación administrativa, la carga de la prueba se revierte en cabeza del contribuyente, quien tiene la carga de desvirtuar las afirmaciones del ente oficial.
En el caso concreto, ASDECALDAS una vez notificado el requerimiento especial nº 003 del 19 de enero de 2006 y la liquidación oficial de revisión nº 4205 del 26 de agosto de 2006, tenía la carga de la prueba en el sentido de demostrar que los ingresos operacionales, entre los que se encuentran, entre otros, arrendamientos de lote para stand, publicidad, cupos de locución, pancartas, tejas de zinc, venta de chaquetas bordadas, etc., fueron aplicados al objeto social de asociación, para cumplir a cabalidad los fines sociales que la entidad pretende desarrollar, porque, como ya se ha dicho, lo que importa es la destinación y no su obtención.
En ese orden de ideas, al revisar las pruebas solicitadas y recaudadas, no se observa ningún medio probatorio encaminado a demostrar que dichos ingresos efectivamente se aplicaron al objeto social sin ánimo de lucro.
El Tribunal debe concluir que la parte demandante no aportó prueba alguna, en el sentido de demostrar que dichos ingresos operacionales, calificados por la Unidad de Rentas de la Alcaldía de Manizales como comerciales, fueron efectivamente aplicados al objeto social de la asociación sin ánimo de lucro. No es suficiente con afirmar y probar que se trataba de una asociación sin ánimo de lucro de carácter gremial, se requiere probar, en sede administrativa y judicial, que los ingresos fueron aplicados a dicho objeto social.
A lo anterior se agrega, que la parte actora no aportó copia auténtica y completa del Decreto 760 de 1991, expedido por el Municipio de Manizales, para efectos de hacer el correspondiente análisis de legalidad. Recuérdese que el artículo 188 del C.P.C. establece como una carga procesal aportar las normas jurídicas que no tienen alcance nacional. Y como este es un asunto tributario, no podría el juez decretar de oficio la prueba, supliendo con ello las deficiencias de la demanda.
Decisión:
Confirma parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la Asociación de Caballistas de Caldas “ASDECALDAS”, decreta la nulidad parcial de la Resolución nº AGA- 4205 del 26 de agosto de 2006, en la parte correspondiente a la sanción por inexactitud, que fuera impuesta por valor de $2.112.486.oo.
5.) ACCION CONTRACTUAL – TERMINACIÒN DE CONTRATO DE RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD.
Proceso:
Demandante:
Demandado:
Providencia:
Magistrado Ponente:
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ACCION CONTRACTUAL
Rad. 17-001-23-00-000-2005-00917-00
Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones “CAPRECOM EPS”
Municipio de Riosucio
Sentencia de Primera Instancia (18 de Noviembre del 2010 )
Dr. Jairo Ángel Gómez Peña
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El caso a consideración:
El señor apoderado de la parte actora expresa que desde abril de 1996, el Municipio de Riosucio, autorizó la operación en el régimen subsidiado en dicho Municipio por parte de CAPRECOM, fecha desde la cual ha venido prestando sus servicios en la administración del Régimen Subsidiado. Como consecuencia de la renovación automática que señala la normatividad vigente, CAPRECOM, suscribió en el año 2002, con el Municipio de Riosucio los contratos interadministrativos No 193 por 2.319 afiliados suscritos con vigencia del 01 –10 de 2002 al 31 de marzo de 2003.
Expresa que el 27 de marzo de 2003, por vía fax les llegó un oficio con fecha 21 de marzo de 2003, firmado por el Alcalde Municipal de Riosucio, donde se les informaba de la no renovación del contrato del régimen subsidiado por el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 30 de septiembre de 2003, sin ningún tipo de notificación personal, ni se entrego copia autentica del oficio, ni se dijo si procedía o no recurso contra tan arbitraria decisión.
Afirma que CAPRECOM tenía total derecho a que se le renovara el contrato, lo que el alcalde de Riosucio impidió de manera arbitraria e injusta; el 1° de abril de 2003, el alcalde de Riosucio, celebró contratos para administrar el régimen subsidiado en el referido Municipio con otras ARS, como es el caso de CAFESALUD Y COOSALUD, despojando a CAPRECOM de su derecho a seguir administrando los recursos del régimen subsidiado a 2.464 afiliados.
Manifiesta que CAPRECOM no ha tenido mayor movilidad de afiliados en los periodos de libre elección y, por lo tanto, al contrario de disminuir, sus afiliados fueron aumentando, lo que permite concluir que, como mínimo, si a CAPRECOM no se le hubiese privado arbitrariamente de su derecho a renovación del contrato, tendría por el transcurso del tiempo, los mismos afiliados.
Aduce que a CAPRECOM se le privó de seguir administrando unos recursos por un período indefinido de tiempo, pues mientras cumpliera los contratos, existía una obligación del ente territorial de renovarlos indefinidamente, por lo menos mientras persista el presente sistema.
Explica que con el proceder irregular observado desde el mismo procedimiento de escogencia, se quiso hacer un traslado masivo que viola toda la normatividad vigente y, especialmente, la libre escogencia que es para los afiliados y no para los alcaldes; fue de tal magnitud la violación de libre elección que muchos afiliados elevaron derechos de petición a la Secretaría de Salud de Riosucio, solicitando se revocara dicha decisión.
Sostiene finalmente la Junta de Licitaciones no se reunió para tomar la decisión de sacar a CAPRECOM; tampoco se reunió el comité técnico y dicha decisión fue tomada en forma unilateral por el alcalde de la localidad, dándole aplicación al Acuerdo 244 de 2003, antes de que el mismo entrara a regir.
Solicita en consecuencia que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones:
a). Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio con fecha 21 de marzo de 2003, comunicado vía fax el 27 de marzo de 2003, suscrito por el alcalde Municipal de Riosucio (Caldas), por medio del cual se declaró de manera ilegal la terminación unilateral de los contratos interadministrativos para la administración de recursos del Régimen Subsidiado, No 193 por 2.319 afiliados con vigencia 01-06 2002 al 31-03 del 2003 contrato No. 317 por 145 afiliados con vigencia 01 10 del 2002 al 31 de marzo del 2003.
b). Que como consecuencia de lo anterior se declare que, el Municipio de Riosucio Caldas, incumplió con la obligación de renovar los contratos interadministrativos del Régimen Subsidiado suscritos con CAPRECOM.
c). Que se condene al Municipio de Riosucio (Caldas), y al señor GARTNER RESTREPO, en calidad de ex alcalde del Municipio de Riosucio, y quien firmo el oficio de no renovación de los contratos del régimen subsidiado suscrito entre CAPRECOM y el Municipio de Riosucio, al pago de todos los perjuicios causados con ocasión de la expedición y de la ejecutoria del acto demandado, con el que se decidió de manera unilateral e ilegal no renovar los contratos de aseguramiento entre el Municipio de Riosucio y CAPRECOM, incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria, y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas”.
d). Todas las sumas de dinero a reconocerse deberán ser actualizadas, desde el momento mismo en que se presentaron los hechos y hasta que quede en firme la sentencia respectiva.
e). Que se condene a los demandados al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso.
Temas analizados:
Excepción de falta de jurisdicción y competencia.
Según la parte demandada, los contratos de aseguramiento son contratos regidos por el derecho privado y, además de ello, los citados contratos Nros. 193 y 317 de 2002, no obstante estar suscritos entre dos entidades de derechos publico, no contienen la cláusula de caducidad, como se enuncia en el artículo 83 del CCA., razón por la cual, la controversia que se genere entre las partes respecto de ellos, debe ser conocida por la justicia ordinaria que sería el juez natural, y no por la contencioso administrativa, como lo pretende el actor
Precedentes normativos:
- Artículo 1 de la Ley 314 de 1996 “Por la cual se reorganiza a
la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”
- Artículo 93 Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”
- Artículo 75 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública , la cual tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”,
La Sala considera que sí tiene este Tribunal jurisdicción y competencia para dirimir la presente controversia, si se tiene en cuenta que, de una parte, como se pudo establecer, CAPRECOM es una Empresa Industrial y Comercial del Estado y, por lo tanto, es una entidad estatal; de igual forma, el Municipio de Riosucio tiene la índole constitucional de ser una entidad territorial. Por tal motivo se puede concluir que, de acuerdo al articulo 93 de la Ley 489 de 1998 y el articulo 75 de la Ley 80 de 1993, las controversias contractuales generadas por las entidades estatales son conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa; Se puede concluir que, efectivamente, el contrato del régimen subsidiado en salud es un contrato estatal que puede ser objeto de discusión ante esta Jurisdicción, así como los actos posteriores a la celebración del contrato, como en el sub- examine, en el cual se discute la decisión administrativa de orden contractual sobre la no renovación del contrato de Administración del Régimen Subsidiado en Salud.
Excepción de caducidad.
Se fundamenta en el hecho de que, al leerse con detenimiento las pretensiones de la demanda, la primera de ellas se encuentra encaminada a pedir la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 21 de marzo de 2003, proferido por el representante legal del Municipio de Riosucio; como no se hizo uso de este derecho, se dejó fenecer voluntariamente el término para iniciar dicha acción y no es de recibo ni procedente la controversia contractual que se plantea.
En criterio de la Sala no asiste la razón al señor apoderado de la accionada, por cuanto para demandar el acto administrativo objeto de la presente controversia, se debía instaurar la acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la administración municipal mediante el Oficio del día 21 de marzo de 2003, con fundamento en el incumplimiento de las cláusulas del contrato por parte de CAPRECOM, decidió no renovar el contrato de régimen subsidiado con esta administradora, a partir del día 1º de abril de 2003. Así las cosas, es éste un acto que deviene de la actuación contractual y, como tal, pasible de la acción instaurada. Al respecto, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, consagra:
“(…) Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 2º. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina (…)” (Subraya la Sala ).
Conforme a lo anterior, no existe razón jurídica para afirmar que debió presentarse la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto el oficio acusado no es un acto previo o separable del contrato: hace parte de él, y a través del mismo se plasma la voluntad de la administración de no continuar los contratos del régimen subsidiado con CAPRECOM.
Conforme a lo anterior, el término que tenía la parte actora para instaurar la acción, era de dos años, tal como se dispone en el artículo 136 numeral 10 del C.C.A.
Ahora bien, el acto acusado fue proferido el día 21 de marzo de 2003, notificado vía fax a la demandante, el día 27 de marzo de 2003, tal como lo acepta la parte demandada en la contestación de la demanda, empezando a transcurrir el termino de caducidad el día 28 de marzo de 2003; la demanda fue presentada el día 28 de marzo de 2005, esto es, dentro del término legal para instaurar la acción. Por lo tanto, se declarará no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por parte del Municipio de Riosucio.
Problema jurídico a resolver:
Determinar si el acto por medio del cual se decidió no renovar el contrato de régimen subsidiado en salud del Municipio de Riosucio, fue expedido conforme a derecho, y, en caso de que no sea así, establecer si con ocasión del mismo, se causaron perjuicios a la entidad contratante.
Régimen jurídico de los contratos suscritos por las ARS.
Precedentes normativos y jurisprudenciales:
· Artículo 216 de la Ley 100 de 1993
· Artículo 36 del Decreto 050 de 2003
· Numeral 2 del Articulo 5 de la Ley 80 de 1993
· Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 11 de marzo de 1998, Radicación No 1065, C .P. Javier Henao Hidrón.
· Consejo de Estado, Sección Tercera, 1 de marzo de 2006, Expediente 66001-23-31-000-1997-03801-01(15898), C.P. María Elena Giraldo Gómez.
El Municipio de Riosucio había llevado a cabo el pago oportuno a CAPRECOM del valor de los contratos de administración del Régimen Subsidiado y la A.R.S. CAPRECOM, se encontraba en mora con las IPS pertenecientes a la red prestadora de servicios de salud, a través de las cuales tenía contratada la prestación de los servicios médicos, máxime cuando tal afirmación, contenida en documento público cuya copia auténtica fue debidamente aportada al presente proceso, y que ya ha sido materia de reseña en líneas anteriores de esta Providencia, no fue materia de controversia ni desvirtuada con prueba en sentido contrario en el curso de la presente actuación, como puede probarse con el íntegro examen del expediente; es a la parte demandada a quien le correspondía demostrar que, efectivamente, no se encontraba en mora superior a los 7 días y lograr de esta forma contrarrestar la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados, todo conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
Conlleva la anterior constatación a demostrar que el Municipio de Riosucio, ante el incumplimiento por parte de la A.R .S. CAPRECOM, estaba habilitado para abstenerse de contratar nuevamente la administración de los recursos del régimen subsidiado de conformidad con el artículo 36 del Decreto 050 de 2003.
Competencia para hacer uso del derecho de libre escogencia de la A.R.S.
No estima la Sala que sea próspero el cuestionamiento atinente a que, al no renovar el contrato que tenia el municipio con CAPRECOM, éste dejó de aplicar la primera parte del articulo 156 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1 del articulo 13 del Acuerdo 77 de 1997, conforme a lo cual los afiliados actuales tienen derecho a escoger libremente la ARS a la cual desean vincularse, y que, adicionalmente, no está probado que 90 días antes de la terminación del periodo de contratación, los afiliados a CAPRECOM hubiesen manifestado su voluntad de cambiar de administradora, según lo dispuesto en el inciso 2 del articulo 13 citado.
De esta forma, si los afiliados consideran vulnerados sus derechos a la libre escogencia de la A.R .S. (EPS- S en la actualidad), son quienes tienen la facultad de presentar las acciones judiciales correspondientes para el efectivo cumplimiento de los derechos que consagró la normativa a su favor.
Ahora: no puede olvidarse que fue la A.R .S. CAPRECOM la que incumplió el pago a las IPS, lo que conlleva reiterar que el Municipio podía legalmente abstenerse de renovar los contratos, sin tener que supeditarse a la manifestación de voluntad de las personas que se encontraban afiliadas a CAPRECOM. Un entendimiento diferente equivaldría a radicar en cabeza de los afiliados la decisión sobre la viabilidad de renovar o no renovar el contrato con cierta y determinada A.R.S., con lo cual resultaría esencialmente disminuida tal potestad contractual del municipio.
No tiene así prosperidad lo alegado por la parte actora en este aparte de la demanda.
Indebida notificación de los actos administrativos y la no concesión de recursos como causal de nulidad del acto administrativo.
En esencia, la inconformidad de la parte actora en este punto tiene que ver con el hecho de que considera que no se practicó adecuadamente la notificación de los actos administrativos demandados ni se le otorgaron los recursos correspondientes.
Debe observarse también en este aspecto que el incumplimiento del requisito de la notificación del acto administrativo, o de su comunicación o publicación, en su caso, conllevan la inoponibilidad del acto administrativo, pero no se erige en sí misma en causal de nulidad.
Por ello mismo, se advierte también que la institución jurídica de la vía gubernativa se justifica en la medida en que, a través de ella, se realiza un control de las actuaciones de la administración, previo al control judicial, llevado a cabo mediante las acciones idóneas para ello consagradas en el Código Contencioso Administrativo.
En el caso concreto, el acto administrativo demandado no consagró recurso alguno, de allí que la entidad interesada pudo, con arreglo a lo consagrado en el artículo 135 del C.C.A., acudir, sin ningún otro trámite, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En todo caso, el hecho de que no se anuncien los recursos procedentes, no conlleva per se la nulidad del acto administrativo. Sólo tiene como consecuencia que el destinatario de los efectos del acto administrativo no tendrá la obligación de interponer recurso alguno y, por tanto, podrá ocurrir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así sucedió, precisamente, en el caso sub examine.
Como conclusión, del material probatorio se puede establecer que, efectivamente, se incumplieron los contratos interadministrativos de régimen subsidiado por parte de la que, a la época, se denominaba A.R.S. CAPRECOM (hoy CAPRECOM E.P.S.), por la inobservancia de las cláusulas de los contratos por ella suscritos con el municipio de Riosucio, específicamente, el Incumplimiento del pago a la red prestadora de servicios, Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas.
En los contratos suscritos, al presentarse el incumplimiento por parte de la A.R .S. CAPRECOM, el alcalde del Municipio de Riosucio, con el objeto de garantizar el cumplimiento del principio de continuidad del servicio de salud en el régimen subsidiado, decidió no renovar los contratos suscritos para tal fin con la entidad demandante. No es asunto de poca importancia el hecho de que el representante legal del Municipio accionado estaba obligado a buscar el cumplimiento del contrato, así como la efectiva prestación del servicio de salud a los afiliados al régimen subsidiado del Municipio de Riosucio.
Decisión:
Niega las pretensiones de la demanda, declara fundadas las excepciones de “Terminación legal de los contratos de aseguramiento número 193 y 317 De 2002, suscrito entre el municipio de Riosucio y CAPRECOM”, No violación del derecho de defensa, ni del derecho al debido proceso; e Inexistencia del perjuicio en la forma como se encuentra planteado” propuestas por el Municipio de Riosucio Caldas.
